社会管理创新背景下检察监督的拓展——以对创制性行政过程的监督为例

王声

【内容摘要】深入推进社会管理创新是检察机关三项重点工作之一。检察机关通过履行法律监督职能确保公共权力沿着法治轨道运行，从而成为社会管理创新的建设者和保障者。在此背景下，将创制性行政过程纳入检察机关的监督范畴是拓展检察监督、盘活检察机关行政监督机能、实现法治政府的基本要求。

【关键词】社会管理创新 检察监督 创制性行政过程

社会管理创新是指在现有社会管理的条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的发展态势，尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，对现行社会管理理念、方法和机制进行改造、改进、改革，构建新的社会管理机制和制度，健全社会管理体系，以实现社会管理目标及一系列活动的过程。深入推进社会管理创新是当前全国政法机关三项重点工作之一。作为履行国家法律监督职能的检察机关，通过对公共权力的约束和监督，保证其沿着法治的轨道运行而实现对社会的管理。在此新形势下，检察机关如何以改革的思路和创新的方法拓展检察监督，成为社会管理创新中的建设者和保障者是一个值得探索的课题。本文以创制性行政过程的监督为例，论证将创制性行政过程纳入检察监督范畴的正当性，寻找检察机关监督创制性行政过程的法理依据，并提出监督的程序构想，试图将此作为检察监督拓展的路径之一，为检察机关参与社会管理创新提供有益启示。

一 检察机关监督创制性行政过程的正当性

创制性行政过程，即行政主体依职权作出的在一定范围内具有普遍约束力的行政方式及其过程。它包含了传统的抽象行政行为，但相对于抽象行政行为而言，其外延更为宽广，主要包括：（1）行政立法过程，即国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动及其过程；（2）行政决定和命令过程，即具有普遍约束力的决定和命令的创制活动及其过程，意指行政机关（包括国务院和地方各级人民政府）针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件等活动及其过程；（3）行政规划过程，即行政主体为了实现特定的行政目标，而作出的对行政主体具有约束力、必须采取具体措施在未来一定期限内予以实现的、关于某一地区或某一行业事务的部署与安排的活动及其过程；（4）行政决策过程，即国家行政机关基于预定目标与具体情势的考量，针对所要解决的问题或处理的事务而拟定行动策略和抉择行动方案的活动及其过程。它具有国家强制性、权威性和社会性。

作为创制性行政过程产物的各类行政规范、命令、规划以及决策，广泛地作用于公民社会，并成为影响公民生活最为主要的公权因素之一。为此，加强对创制性行政过程的监督成为中国行政法治建设的当务之急。其中，检察监督成为这种监督体系中最基本的环节。

（一）创制性行政过程的侵害性需要规制

违法创制性行政过程不仅会对不特定的多数人的合法权益造成侵害，如因“孙志刚”事件而废除的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，乔占祥律师以春运火车票涨价违法为由而诉的有关涨价的《通知》；而且也会对社会公共利益产生侵害，如破坏自然景观的“紫金山观景台”、影响市民居住环境和安全的PX项目等。有关数据显示，从2003年到2005年8月，全国省级人民政府共收到报送备案的规范性文件9745件，经审查发现存在违反上位法规定的623件。另据不完全统计，违法或不当的规范性文件占全部备案规范性文件的10%左右。按照各级政府和所属部门发布的规范性文件每年应当在30万件的数量估计，全国每年发布的违法或不当的规范性文件应当在3万件左右，其数量之巨、危害之大难以想象。

行政过程是行政权运行的动态体现，行政权以行政过程为载体而得以行使。因此，违法的创制性行政过程实质上是行政权的违法行使。英国史学家阿克顿说：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”法国孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”行政权天生具有扩张性，享有权力的人总是在想方设法地攫取更多的利益。政府工作人员“在政治身份方面虽然留意谋取公共福利，但他同样会谋取他自己以及他的亲属和亲友的私人利益”，“在大多数情况下，当公私利益冲突的时候，他就会先顾个人的利益，因为人们的感情力量一般来说比理智更为强大”，我们没有理由将他们看成超凡至圣的神造物，他们并非“经济阉人”。公共利益的代表者尚且如此，政府同样也会犯错，也常常不顾公共利益而追求其官僚集体自身的私利，导致政府实有职能的扭曲。厦门市政府不顾政协委员的提案，反倒加速PX项目进程，对这个总投资108亿元人民币、号称厦门“有史以来最大工业项目”表现出极大热情；铁道部在部门利益的驱使下擅自涨价的行为，都是行政权滥用的生动诠释。

“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”，使相互分离的权力之间形成制约关系，不能由任一权力占据绝对优势，以保持国家各部分权力总体平衡。人类社会发展的历程表明，从古罗马的元老院，到现代社会的议会制，从无序的武力征服到有序的政府管理，从人治到法治，无不伴随着对权力的监督与制约。因此，要防止行政权的异化，确保创制性行政过程的合法有序就必须对创制性行政过程进行监督。

（二）“监督行政”是检察机关的当然职责

检察机关对创制性行政过程进行监督实质上就是检察机关的法律监督权与行政权的交互作用，“反复进行而形成超博弈的非合作均衡”，以不断接近权力制衡理论的预期效果。从我国的宪政体制来看，“监督行政”乃法律监督部门的当然职责。

在我国的政权组织形式下，检察机关代表国家，并以国家名义专门享有对行政权、审判权进行监督制约的法律监督权。因此，法律监督权是为制约权力而生，是国家权力制约国家权力模式的一种实现形式，它担负着保障宪法和法律完整统一实施的职责，使行政机关和审判机关的一切行动统一到权力机关的意志上来；它贯彻于法律制定、适用和遵守的全过程；它的根本落脚点在于保障公民权利，维护公平正义。具体说来：从权力内涵来看，检察监督不是一种一元性的权力，而是一种权力束，是由一系列权力组成的集合，其包含公诉权、职务犯罪侦查权、批准逮捕权、审判监督权等——这些权力的共同属性是法律监督性——检察机关通过行使这些法定职权来发挥对审判权和行政权的法律监督功能；从权力外延来看，检察机关的法律监督借助严格的程序实现监督和制约权力的目标，并不仅仅为诉讼制度而存在，即法律监督权不仅包含对诉讼活动的监督，还包含对法律实现全过程的监督，它“既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督”。正是这一职能的特殊性，使法律监督能够在权利和权力、权力和权力的纷争解决方面发挥作用。

（三）“行政的检察监督”是中国行政法治的内在要求

行政法治是现代法治的核心内容，它要求行政权力的运行受到监督和制约，行使权力的主体必须依法承担违法行政所产生的法律责任。而“行政的检察监督”正是通过检察机关对行政过程的监督来达到对行政权的规制，这既是行政法治的内在要求，也是依法行政的重要保障。具体来说，就检察监督的实现方式而言，检察机关在权力机关的意志和授权下具体负责对行政权、审判权的监督，以个案的形式对行政过程实施法律监督。而且，检察官是经过职业法律训练，受法律拘束的群体，其具有发现行政过程违法、提出法律解决方案的职业素养和监督能力。这就保证了创制性行政过程能够受到切实可行的监督。就检察监督的法律效力而言，检察机关是依据法律规定的方式、程序对违法的创制性行政过程进行程序意义上的监督，而非对违法行政过程进行实体内容上的纠正。这种检察监督所具有的程序性法律效力决定了它是属于“最小危险的部门”，便于积极主动地行使权力。这就有利于创制性行政过程受到合法的全方位监督。就检察监督的主体性质而言，检察机关既不是行政过程的参与者和实施者，也不是行政过程的直接得益者和受害者，其对违法行政过程的监督是站在国家和社会公益的立场之上，并独立履行监督职责，正如德国刑事诉讼法学者Eb. Schmid曾说，“检察官乃国家法意志的代表人，而非政府的传声筒”。这就有助于创制性行政过程受到客观、公正的监督。

二 检察机关监督创制性行政过程的法理依据

制度作为人类行为的结果，“是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范”，是以宪法、法律、法规为基本内容的正式规则和以习俗、传统、习惯等形式存在的非正式规则交错构成的一整套的规则体系及其实现机制，是不同社会群体为了存续和利益分配而交互作用的过程。创制性行政过程检察监督不仅要从宪法、法律等正式规则中找到依据，还必须考虑其是否具有与检察机关运行的内部业务规则之间衔接的可能性。惟其如此，才能论证创制性行政过程检察监督在宪政架构下的生存空间。

（一）宪法依据

从宪法文本来看，现行宪法第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第133条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”据此可以认定：（1）法律监督制度是国家制度的一项重要内容，确立了人民检察院在履行法律监督职责中的特殊地位；（2）检察机关在履职中有制度保障及独立性的优势；（3）法律监督权是来源于权力机关的授予，表明了检察机关在权力体系中的地位。上述规定意味着检察机关要对国家法律实施的各个领域进行监督职责，既要监督司法机关的执法行为，又要监督行政机关的执法过程；这既符合立法之本意，又为检察机关对创制性行政过程监督提供了根本法之依据。

如果说，宪法的规定侧重于原则性、抽象性，那么作为宪法性法律的《立法法》中的规定则侧重于具体性、操作性。《立法法》第90条规定，最高人民检察院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。该条规定就明示了最高人民检察院监督创制性行政过程的具体方式。

（二）法律依据

在宪法昭示了检察监督的合法性之后，有关创制性行政过程检察监督的法律规范主要体现在《人民检察院组织法》和《检察官法》之中。（1）《人民检察院组织法》第1条、《检察官法》第6条，明确了人民检察院作为法律监督机关的地位，检察官履行法律监督的职责。（2）《人民检察院组织法》第9条、《检察官法》第9条明确了检察机关、检察官行使法律监督权的独立性保障。（3）《人民检察院组织法》第10、21、22条和《检察官法》第12条明确了人民检察院对人大负责、受人大监督。

（三）行政法规和地方性法规依据

《法规规章备案条例》第9条规定，国家机关认为规章及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。由此，检察机关属于国家机关之列，其对创制性行政过程进行监督即属应有之义。

此外，地方性法规在创制性行政过程的检察监督方面已有探索，比如浙江省人大制定的《浙江省地方立法条例》（2001）第76条第1款规定：“省高级人民法院、省人民检察院和设区的市人民代表大会常务委员会认为省人民政府制定的规章同宪法、法律、行政法规、省地方性法规相抵触的，可以向省人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送法制委员会和有关专门委员会进行审查、提出意见。”

（四）检察机关内部业务工作规则

最高人民检察院发布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第48条规定了人民检察院可以向有关单位提出检察建议的三种情形。这说明检察机关在办案时发现行政机关违法行政情况的，可以通过提出检察建议的形式，促使行政机关自行纠正。该条规定不仅表明检察机关监督行政机关创制性行政过程的合法性，而且明确了检察监督的形式。

三 检察机关监督创制性行政过程的程序构想

制度的正当性取决于“正当化的过程”以及为了达到这一目的而运用的“说服的技术”。检察监督能否奏效，不仅需要在法理基础上站得住脚，在规范依据上靠得住，而且还需要将其加以正当化地运用。因此，检察监督的程序必不可少。从人们认识事物的逻辑看，检察监督的推进具有层次性，至少包括发现违法、确认违法、纠正违法、惩罚违法等若干阶段。由于每个阶段的参与主体及要实现的任务各不相同，检察监督的具体体现也各不相同。

（一）检察监督启动程序

在发现违法阶段，主要是检察监督的启动程序。创制性行政过程检察监督的启动应该包括两种情形：依申请的启动和依职权的启动。依申请启动，是指当公民、法人或其他组织向检察机关控告、申诉反映某行政法规、行政规章的制定，行政决定、命令的发布，以及行政规划、行政决策等创制性行政过程违法，要求检察机关予以监督时，检察机关初步审查，认为该行政过程可能违法的，应当予以立案审查，启动监督程序。依职权启动，是指检察机关在工作中发现某创制性行政过程可能违法的，可依职权予以立案调查，启动监督程序。一般说来，对行政机关编制行政规划、行政决策等过程应依申请启动为原则，以依职权启动为例外。这是由于行政机关编制行政规划、作出行政决策等不仅数量浩大，专业操作较强，而且基于行政管理的效率所需，检察机关不便主动介入监督。对行政机关制定行政法规、行政规章及发布其他具有普遍约束力的行政决定、命令等过程两种启动程序均可。

（二）检察监督审查程序

审查程序是开展检察监督的必要环节，是检察机关发现违法创制性行政过程的实体真相，从而有针对性地纠正违法的题中之义。通过审查程序对创制性行政过程予以评价，认定其是否违法，为确定是否继续监督、采用何种程序追究相关责任提供依据。因此，审查程序是检察监督中承上启下的环节。参照《立法法》第87条、《法规规章备案条例》第10条，以及《行政诉讼法》第54条第2款的规定，检察机关对创制性行政过程的监督审查应该主要包括如下方面：（1）是否超越权限、滥用权限；（2）下位法是否违反上位法规定；（3）规章之间或行政措施、决定、命令之间对同一事项的规定不一致，是否应该改变或者撤销一方的或者双方的规定；（4）是否违背法定程序。对于审查的具体方式，一般为书面审查，必要时可以进行调查。检察机关在调查时应能获取相关规范性文本、规划和决策文件，查阅相关制定的依据，要求行政机关协助调查，询问及要求行政机关提供作出行政过程的理由等说明。

（三）检察监督纠正程序

对经审查程序确定行政主体的创制性行政过程违法的，检察机关应当着手推动纠正程序。参照目前司法实践中检察机关发出检察建议和纠正违法通知书的做法，检察机关可以向存在违法过程的行政主体发出检察建议，在检察建议中明确说明行政主体的某项创制性行政过程损害了公共利益并涉嫌违法，建议相关行政主体自行采取措施予以调整。行政主体收到检察建议后，应当在一定期限内予以回复，并可以在回复中进行解释，如果行政主体的解释不能成立，或根本没有予以回复，检察机关最终确定相关行政过程构成违法的，应当再向相关行政主体发出纠正违法通知书，告知其行政过程已正式确认违法，应进行适当调整。相关的纠正违法通知书应当同时抄送立法机关及违法行政主体的上级行政机关。如果行政主体没有作出合理回复并进行调整的，在发出纠正违法通知书的一定期限内，检察机关将正式进入诉讼程序。检察监督的纠正程序作为检察机关采取诉讼形式的前置程序，既规范和约束了检察机关的下一步诉讼活动，又可以通过非诉讼的监督方式节约法律监督和司法诉讼的成本，并给予行政主体及时调整的充分余地。

（四）检察监督诉讼程序

经确认行政主体的创制性行政过程违法，而其又拒不更改、调整，涉嫌行政违法失职、渎职达到犯罪程度的，检察机关应进行立案侦查，追究有关人员的刑事责任。当然，这不是唯一的途径。当行政权运行出现真空地带又危及国家、社会公益时，检察监督责无旁贷，检察机关有责任代表国家和社会公益，以原告资格向法院提起行政公诉。尽管这在目前立法中尚不明确，司法实践还需要完善，却值得考虑。在设计行政公诉适用的条件上可以适当从严，如必须因违法的行政过程引起了争议；侵害了公共利益；侵害的公共利益无人主张保护；且在诉讼的条件上设定必要的起诉前置条件。

总之，对创制性行政过程实行检察监督，既可以加强行政外部监督，同时又可以进一步深化人民检察院依据宪法和法律所享有的法律监督权的权力内涵，全面和有效地挖掘我国现行人民代表大会制度的潜力和优势，进一步推进依法行政，全面提升依法治国基本方略贯彻实施的效果。