程序的法理(第2版)
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第三章 法律程序的内在矛盾

一 程序的矛盾规律

我们的世界无处不充满着矛盾。法律程序中也存在诸多矛盾,可以表现为多种多样的具体形态。比如,以刑事诉讼程序中关于刑事诉讼目的的问题为例,控制犯罪与正当程序,美国学者帕卡(Packer)提出将刑事诉讼的目的区分为“犯罪控制模式”(Crime Control Model)与“正当程序模式”(Due Process Model)两类。实体真实与程序正当,这是两种目的论,后被结合在一起用来分析刑事诉讼目的和结构。“实体真实主义”目的论认为刑事诉讼旨在追求案件的实体真实,“正当程序主义”目的论则认为刑事诉讼目的在于维护正当程序,最终为了保障当事者的人权。前者来源于德国,后扩大到日本。实体真实主义在实体与程序的关系上意味着实体对程序的优越地位,程序是实体的工具和手段。日本有学者进而将实体真实主义视为必罚主义,将正当程序主义视为人权主义。参见宋英辉《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社,1995,第45页以下。安全与自由,我国有学者将“安全”与“自由”作为刑事诉讼基本目的之内容,前者是指刑事诉讼是建立和维护安全的手段,后者是指刑事诉讼是尊重和保障公民个人自由的工具,认为两者之间存在冲突与协调。参见徐静村主编《刑事诉讼法学》,法律出版社,1997,第54页。惩罚犯罪与保障人权,拙文《法律程序中的人权》,《中国法学》1992年第3期。此外,程序公正价值与程序的经济成本过高之间的矛盾,程序公正价值与程序的道德错误成本(程序设法避免放纵有罪者所需的成本)之间的矛盾,等等,这一系列关于刑诉目的的论述中都牵涉程序的内在矛盾。

有学者认为:“不少诉讼实践与其原理原则并不相符的现象,还有在程序的技术构成中发生的许多困难以及围绕这些难题而展开的争论,很多情况实质上都根源于(程序的——笔者注)……内在矛盾王亚新教授在此指“诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决纠纷的矛盾”、“诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾”。引自王亚新为《程序的正义与诉讼》所写之“代译序”,载〔日〕谷口安平《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社,第16页。。尽管通过诉讼法学苦心积虑的精巧解释和在程序的技术构成上不断地进行改进,有可能在一定程度上或一定范围内缓解这些矛盾,但是只要诉讼审判制度采用具有上述特征的程序结构,其内在的矛盾就是不可能得到根本克服的……在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除蕴含某种内在矛盾的宿命,问题只在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其不同的内在矛盾。”〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社,第16页。任何法律制度都是一个结构化安排的制度。伯尔曼说,“‘制度’一词是指为执行特定的社会任务而做的结构化的安排”,“法律制度是一个结构化安排的制度”。参见〔美〕伯尔曼《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993,第6页。程序是法律结构的要素之一,而程序内部又以一定的形式存在“结构性要素”。程序的这些结构性要素在内部存在若干对相互排斥、相互关联的对立方面,它们既统一又斗争,由此推动程序的运行和实体目标的转化。因而,我们把这些起决定作用的对立方面称为程序的内在基本矛盾。对法律程序以及对程序正义的理解,无不受程序基本矛盾的影响和制约。同时,程序正义的实现也大都是在这些基本矛盾的影响和制约下进行的。

程序的技术构成中会产生诸多困难,这就需要我们对它作出合理的解释和处理;进而言之,这种解释和处理,只有通过对程序内在基本矛盾的解释方能取得完满的结果。比如,法律问题是否存在正确答案?一个案件中当事者所描述的事实究竟是真是假,我们不可能通过时光隧道回到过去再加以证明。相反,如果我们像德沃金所说的那样,德沃金认为,在包括疑难案件(hard case)在内的一切场合只存在受法律约束的唯一正确答案,“要达到这一答案只有了解更多的事实”。波斯纳特别提到这个观点只是德沃金顺便提到,据说后来德沃金还收回了。参见〔美〕波斯纳《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994,第250页以下。其实这种论调在中国十年前的诉讼理论中以及现今司法实践中仍然存在。辩证唯物主义指导下的证据观认为一切事实都是客观的,因此都是可以被人们认识的(调查清楚的)。不惜代价地去穷追一切证据,那么结果势必是——使纠纷的解决无限期地拖延,再下去,就成了史学甚至考古学问题了。“以诉讼的方法令人完全确信地重现过去是不可能的,这种不可能应当使我们想起实用主义者的一贯主张,即科学研究必须在没有可能获得真理这样的保证下继续。”德沃金认为“最疑难最有争议的法律问题也总是存在正确答案”,而波斯纳认为不存在正确答案。见〔美〕波斯纳《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994,第277页。这种疑难问题就依赖于我们对程序中若干内在矛盾的解释。

尽管程序的内在矛盾会带来无限可利用的公正资源,比如程序中的合意与强制之间的对立统一,既可以使决定者的恣意在合意中得到最有效的限制,又能够使合意不至于放任。但是程序的内在矛盾也给程序实践带来一些问题或缺陷,诸如,民众亲近感的缺乏,花钱费时的高成本,个案中存在实质上的不公,特殊纠纷难以得到恰当的解决,等等,日本学者六本佳平在《纠纷与法的解决》一文中将程序的问题和缺陷归纳为六个方面。参见王亚新《民事诉讼的程序、实体和程序保障》(代译序),谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社,1996。都与程序的内在矛盾有着密切的关联。

程序的两种序列的价值(本章第四部分将着重讨论这个问题)带来了人们对程序的不同评价,也导致了程序的诸多矛盾。其中有主要的基本矛盾,也有次要的、一般的矛盾。以下就程序的基本矛盾作分析,它们包括:程序目标(产出)与程序手段(成本)、大众生活逻辑与职业专门逻辑、实体倾向与形式倾向、职权主义与当事人主义四对基本矛盾。