经济法体系化与方法论:竞争法的新发展
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第二节 “从外部”对特定思维模式的批评(Synepeik Ⅱ)

1.正如前述小节标题所显示的那样,特定思维模式内部的后效一致推理可以称之为“推参阐述Ⅰ”。该词来源于希腊语synepeia=consequence,在Fikentscher 1977b, 30, 32,中提出过;亦见于Fikentscher1979b, 15,注释10。语文学传统要求在-ics(例如esoterics, ethics)之前有一个辅音。但新语汇的用法允许破除此公例(例如photovoltaics, galileics)。

2.因此“推参阐述Ⅱ”将是下一步的术语:思维模式的比较,包括从另一思维模式的价值体系拿来的评价论据进行的思维模式之批判。思维模式的结论(推参阐述Ⅰ)并不能阻止思维模式的超越性论据。但必须牢记的是,这将论据移向另一水平,需要元理论作为比较的基础费肯杰:《经济法》第1卷“世界经济法、欧洲经济法”,慕尼黑:贝克出版社,1983,第104页。。屠宰他人的圣牛不仅徒劳无益,而且是不允许的(It is of not only of no use but it is impermissible to butcher the holy cows of others沃尔夫冈·费肯杰:《法律方法比较论》第1卷“远古和宗教法-罗马法系”,图宾根:莫尔·西贝克,1975,第323页注释413。)。例如,美国一般民众不会理解,在尼加拉瓜,为何紧随索摩查(Somoza)独裁统治的是桑地尼斯(Sandinistas)的独裁统治,为何试图推翻桑地尼斯政权的反对派不能以类似于1776年革命中的殖民地在努力推翻英国殖民地统治时那样戮力同心的方式民主统一。由是观之,即便反对派成功,下一个尼加拉瓜政府也很可能又采取独裁统治。批评者忽视了这一点,即美国普遍的思维模式是对话导向性的,而在拉丁美洲殖民地历史上,政府和教会中人员皆为独裁统治者。思维模式是一个文化论题,这意味着其是因教化而成的。那些人不知道,在政治中,总体大于部分之和,许多日常生活的指导价值并非来自于上司,而是必须通过对话参与者的试错而擿埴索涂。这些人只能信奉独裁统治。就思维模式的“后效一致性”来看,“党派”和“选举”的使用将导致一“党”统治和反对派的选举抵制(可以覆按孟加拉国在1986~1987年的局势)。

3.可以看出,推参阐述Ⅱ不外乎是一种跨文化的比较,确切言之,是“从外部”跨思维模式的比较。就此而言,这是对于直接反对另一种思维模式的价值体系和推理的非反省拒绝的朴素“反对”。推参阐述Ⅱ并不证明元理论的必要性,它还不是元理论。思维模式的比较和批评的元理论需要一个公分母的武库(=推参阐述Ⅲ)。

4.在自然科学中,托马斯·库恩考察了借助新“范式”(paradigm)之引入可以确定的“科学革命”,产生了可识别的(自然)科学思想模式他不使用这一术语,托马斯·库恩:《科学革命的结构》(Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revoulution),芝加哥:芝加哥大学出版社(Chicago:University of Chicago Press), 1962,以及该书德文版:Thomas S. Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen. Mit einem Postskriptum von 1969.5. Auflage. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981。。论述之反应集矢于库恩看似极端的相对主义,其质疑真理的科学探求,代之以不可通约的范式:这并不是说托勒密(Ptolemaios)是“错误的”而开普勒(Johannes Kepler)是“正确的”,而是二人均提出了与其时代相适应的需求和智识能力。库恩后来胜任愉快地拒绝了这种“相对主义”,但并没有完全放弃其基本的观察。推参阐述思想同样理所当然地适宜于自然科学。参见沃尔夫冈·费肯杰《法律方法比较论》第5卷“补充-索引”,图宾根:莫尔·西贝克,1977,第29页以下。更为准确地说,库恩的观察是正确的,其只不过是自然科学中的不同思维模式在推参阐述Ⅱ层面上的对立。库恩对公分母探求(“推参阐述Ⅲ”)的置之度外导致了上述相对主义的谴责。

5.“朴素比较”(navie comparison=Synepeics Ⅱ)这一第二层面上与推理相关的部分更多的实例。

(1)若认为“西方人”中适用的信贷规则,尤其是适用于美国人的信托和信赖概念也适用于许多发展中国家的(更为短期的)善意(bona fide)关系,那么这是一个“思维模式错误”(thoughtmodal mistake)。贷款人在将款贷出去时很少注意到其他文化中的思维模式事实。这并不意味着不该把款贷出去。恰恰相反,他们应该贷款,或许应该更加慷慨,但须以受惠国普遍的诸如关于短期和“涓滴”(trickle-down)的思维模式保障其基础为条件。目前的债务危机在很大程度上是忽视思维模式差异的结果。贝克计划(The Baker-Plan)1985年9月,美国财长詹姆斯·贝克接受债务国以发展促还债的建议,提出了“贝克计划”,允诺在三年内由国际商业行和多边金融机构向发展中的17个重债务国(主要是拉美国家)提供巨额新贷款,以缓解债务国的经济衰退,避免其最终丧失偿还债务的能力。该计划采取的以退为进的策略,实际上也同时具有迫使拉美国家在债务危机困境中就范于新自由主义和市场化改革的作用。编者注。向发展中国家提供490亿美元的“活钱”(fresh money),以帮助他们清偿债务,这对所有发达国家的每个公民造成至少10美元的直接负担,且甚至不顾这些国家在世界银行中的份额。这恰恰显示了忽视思维模式中的差异可能具有切切实实的后果,而且代价可能是非常巨大的。

(2)按照其欲图限定国民生活的模式创造真理的政府,倾向于歪曲或掩盖灾难的消息费肯杰:《在世界政治中的联盟和垄断:自由国家的挑战》,慕尼黑:奥尔措格出版社,1979,第110页以下。。但一旦切尔诺贝利灾难性的核泄漏遭遇西方国家对话取向的信息体制,苏联的信息政策便发生了转变,这不仅在社会主义阵营外部,而且在阵营内部都极为有趣。这是一个当价值所限定的思维模式仅仅由于事实与另外的思维模式的价值体系遭遇时会发生什么的鲜明的例子。

(3)推参阐述Ⅱ的第三个例子是(非)宽容。阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)认为:“如果人具有未被分割之真理以教授感到被召唤之人类,……那么时至今日,仍存在一个承认在同情的真诚上这并非宽容的强大机构:天主教会。”考夫曼引用了马克斯·普利比拉(S. J. Max Pribilla)这样的话:“天主教会从未许诺对错平分秋色,或者将莱辛《智者纳旦》典出莱辛(Gotthold Ephraim Lessing)于1779年完成的最后一部著名戏剧《智者纳旦》(Nathan der Weise)。莱辛憎恶任何宗教的偏执狂,宣扬宗教间的宽容,认为“任何启示宗教都同样是真的,也同样是假的”。真正的宗教不在于信仰的是什么,而在于博爱。故事发生在十字军第三次东征时代的耶路撒冷。一个信仰基督教的圣殿骑士被伊斯兰教的苏丹俘虏,犹太人纳旦是城中一个富商,一日外出,家中失火。年轻的基督教徒救出了纳旦的养女莱霞(Recha),并在交往中产生了爱情。但两人的信仰不同,不能结婚。是时,苏丹败政拮据,求助于纳旦。在著名的第三幕第七场中,苏丹问纳旦基督教、伊斯兰教和犹太教中,哪一种是真正的宗教。纳旦用三个戒指的典故(Ringparabel)向苏丹说明,各种宗教应该彼此容忍,不应互相敌视。编者注。中哪个戒指是真的问题搁置;这是那种被天主教会频频诟责的独断论式非宽容的立场,只不过仅仅显示信以为真的各个教会而言那些是不证自明的……因此,事实就是不能不承认每个教会不得不独断论地不宽容。”阿图尔·考夫曼对此并不同意。在该书的行文中,普利比拉在推参阐述Ⅰ的层面上论述,而考夫曼在推参阐述Ⅱ的层面上论述。这意味着,在论及思维模式或者宗教时,不宽容推定其决心将自身局限于推参阐述Ⅰ。大多数宗教都是这样做的。

(4)第四个例子是“解释”。“解释某些事情”意味着什么?总体上而言,解释是一种限定于推理的思维模式。思维模式随其范畴变化而变易。范畴(categories)不能被解释。它们仅仅能被指向Stephen C. Pepper, World Hypotheses: Prolegomena to Systematic Philosophy and a Complete Survey of Metaphysics(Berkeley: University of California Press, 1942), p.237.。从范畴的前提出发,解释是可能的。思维模式因此在范畴和可解释概念(concept)相对分散的情况下色色相异。这样,在某一文化中可以解释的事情在另一文化中可能无法解释。这甚至意味着,在某种思维模式中被予以解释的某些事情在另一种思维模式中可能是无意义的。阿拉伯文化的一位顶尖专家告诫笔者:“一个穆斯林总是喜欢向你解释你询问的每件事情,但这种解释往往什么都没有解释。”他的陈述颇有几许刻薄。但如果这位言说者考虑到(通常)解释的思维模式的确定性,其失望就没有道理了。托马斯·库恩描述了他作为学物理的学生对亚里士多德的机械运动、空洞空间等“非科学”解释的极端不满;此不满一直持续到他发现亚里士多德不是从纯粹的机械运动,而是从运动仅仅是一方面的性质变化概念出发,以及“被静止”是排除空洞空间理念的另一性质的情况。这样,库恩发现“错的是我而不是亚里士多德”。穆斯林的解释毫无解释性正是我的信息告知人的错误。联想的、思辨的、主题的、神秘的以及其他的解释事情方式与西方理性的解释方式相竞存,无人可以声称其解释方式是“正确的”或者“最好的”。

(5)推参阐述Ⅱ并不缔构思维模式,它们仅仅将其加以排比。因此,从推参阐述Ⅱ不能得出结论,一种思维模式应该尊重另一种思维模式。对于一个穆斯林来说,推参阐述Ⅱ告诉他的是,在dar'al islam(即伊斯兰的绥服世界)之外,还有一个dar'al harb,即外部纷扰的未底定区域。对于胡果·格老秀斯(Hugo Grotius)而言,推参阐述Ⅱ说明的是,在作为真正宗教的基督教规则的外部,还存在一个“传教士区域”(terra missionaries)沃尔夫冈·费肯杰:《诚信与背信:从目前审视格老秀斯“国家平行”中的诚信思想》(De fide et perfidia, Der Treuegedanke in den“Staatsparallelen”des Hugo Grotius aus heutiger Sicht)第1册,巴伐利亚科学院哲学和历史分院会议报告(Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, Phil. -Hist. Klasse),慕尼黑:贝克出版社(Kommission C. H. Beck), 1979。。但推参阐述Ⅱ并不能告知穆斯林和胡果·格老秀斯,穆斯林应该让dar'al harb不受触动地凭借其本身资格自存,基督教徒应该让传教士区域不受触动地凭借其本身资格自存。宽容、尊重、世界革命的重新统一等,是附加于推参阐述Ⅱ的基本原理。为什么?1966年12月19日《公民权利和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights)和《经济、社会和文化权利国际公约》(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)第1条提供了一个正式、无疑有效的回答:每个人都拥有采取、保持和改变其思维模式的权利具体细节和文献参见费肯杰《经济法》(Wirtschaftsrecht)第1卷“世界经济法、欧洲经济法”,慕尼黑:贝克出版社,1983,第100~132页。。较前述回答稍不正式、同时证明上述公约的潜存哲学应是这样一种假定:作为现存文化一部分的现存思维模式,应该被其他文化的参与者所尊敬。

(6)尽管推参阐述Ⅱ并不组织和缔构思维模式,但对它们并观比较需要比较工具(推参阐述Ⅲ)。同时这样的问题也随之产生,即将每种思维模式与另一个加以比较是否有意义。对于文化圈理论(Kulturkreislehre)的追随者,以及信奉在所有时间和地点的人均酷似自己的比较主义者而言,这应该更具诱惑性。勒内·德克斯(René Dekkers)勒内·德克斯,1909~1976年,比利时法学家。编者注。就是其中之一。他认为,人种学等方面资料可以用于说明早期罗马法所提出的问题特别是:the Congolese and Roman law of bridewealth and dos, 1965a, b。范登伯格(Govaert C. J. J. van den Bergh)写了一个“关于这些比较可能性”的初步总结,强调这一点:对于进化论者和传播论者而言,思考这种类似性可能了无益处。G. C. J. J.范登伯格认为“问题仍未彻底解决”。参见范登伯格《早期和原始法比较》(Govaert C. J. J. van den Bergh, On Comparing Early and Primitive Law),布鲁塞尔:布鲁兰特(Brussels: Bruylandt), 1982,第168页。亦见彼得·斯坦因《法律进化:观念的故事》(Peter Stein, Legal Evolution: The Story of an Idea),剑桥:剑桥大学出版社,1980;乌韦·韦塞尔:《母权制的神话:关于巴霍芬母权制以及妇女在政府权力崛起前早期社会的位置》(Uwe Wesel, Der Mythos vom Matriarchat: Über Bachofens Mutterrecht und die Stellung von Frauen in frühen Gesellschaften vor der Entstehung staatlicher Herrschaft),美因河畔法兰克福:苏尔坎普(Frankfurt am Main: Suhrkamp), 1980。乌韦·韦塞尔:《前国家社会法的早期形式:采集和猎人和无首领的农民和牧民法律早期历史概述》(Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften: Umrisse einer Frühgeschichte des Rechts bei Sammlern und Jägern und akephalen Ackerbauern und Hirten),美因河畔法兰克福:苏尔坎普,1985。。可以做出以下结论:思维模式的比较向观察者扑面而来,但其远未被视为文化比较研究的锁钥。