二 行政法治

2003年中国行政法治建设继续取得大的进展。8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《行政许可法》，这是继《行政诉讼法》（1989）、《国家赔偿法》（1994）、《行政处罚法》（1996）、《行政复议法》（1999）之后，中国行政法制发展进程中的又一部里程碑式的法律。《行政许可法》的制定标志着中国法律规范和控制行政行为的力度和水平达到了一个新的阶段。除此之外，这一年还发生了若干对中国行政法治的未来发展有重大影响的事件，即“非典”（非典型性肺炎）事件、孙志刚事件、乙肝歧视案等。因特定的具体事件而引发行政法发生重大的观念更新和制度变革，过去尚不多见。从这个意义上讲，本年度的中国行政法治取得了一些“不期而遇”的重要进展。这些“意外”的收获加上预期的成果，使得2003年的行政法治建设显得颇为突出和醒目。

2003年中国行政法治建设最大的成就莫过于制定和颁布《行政许可法》。这部法律出台以后社会各界给予很高的评价。

在《行政许可法》制定之前，中国有关行政许可的法律文件不在少数，广义上的行政许可法早在《行政许可法》制定之前就有了，主要是行政机关制定的规章，部分为国务院的行政法规和地方人大制定的地方性法规，也有一些全国人大及其常委会制定的法律涉及行政许可。在《行政许可法》颁行之前，中国就已经建立了行政许可法律制度。《行政许可法》的意义不在于它创建了一种全新的行政法律制度，而在于它改造和革新了现存的制度，从整体上将行政许可纳入法治的轨道。

在很大程度上，可以说中国行政许可法治的发生和发展，是政企、政事（政府和事业单位）和政社（政府和社会）分离的结果，说到底，是推进和发展市场经济的产物。改革开放之前，在权力高度集中的计划经济体制下，政企、政事和政社紧密结合在一起，政府与公民、社会组织之间的关系等同或类似于政府的内部关系。对公民、社会组织的许可相当于行政机关内部上级对下级的行政审批。在计划经济时期，没有现代意义上的行政许可，有的只是传统意义上的行政审批。时至今日，“行政许可”对相当一部分人来说仍然是一个“新”概念，他们还是习惯于沿用“行政审批”的提法，由此我们可以看到些许历史的痕迹以及计划经济时代的“惯性”。在内部行政关系中，行政行为的主要依据是上级的指示和命令，现代行政法远未严格到要求内部行政行为也须像外部行政行为那样具有明确法律依据的程度。故而，计划经济时期的行政审批并不要求具有法律依据，其依据主要是党政机关的“红头文件”，甚至可以是领导的讲话或批示。

改革开放以后，随着商品经济和市场经济的不断发展以及计划经济模式为市场经济模式所取代，政企、政事、政社逐步分离开来，公民、社会组织不再像过去那样附属于行政机关，转而取得与行政机关平等的法律地位，行政机关再也不能按照上级指挥下级、下级服从上级的行政方式号令公民和社会组织，行政机关对公民和社会组织行使权力必须具有法律上的依据。这是一个重大的变化，但此一变化并非在一夜之间即可实现。在1990年《行政诉讼法》实施之前，政企、政事和政社分离程度有限，而且其法律保障也不够有力。在此期间，虽然一些法律和法规规定了行政许可，但行政许可的主要依据依然是政府机关内部不具有法律地位的各种正式或非正式的规范性文件。1990年施行的《行政诉讼法》是一个分水岭。依照《行政诉讼法》第11条第1款第4项的规定，公民、社会组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可向人民法院提起行政诉讼。而行政机关赢得诉讼的关键之一，就是必须向法院证明其行政许可行为是具有法律依据的。从这时起，法律对行政许可必须具有法律依据提出了强制性要求。20世纪90年代以后，为使行政许可“有法可依”，行政许可立法迅速活跃起来，有关行政许可的法律规范的数量，特别是规章和地方性法规中有关行政许可的数量大幅增加。截至2003年8月《行政许可法》制定之前，中国行政许可法制化不断取得成效，总体上看，行政许可基本解决了无法可依的问题。但是，行政许可法制化的水平却不高。有关行政许可的法律规范数量不少，但绝大部分是针对公民和社会组织的，规范和制约行政机关行政许可权的法律规范却基本上付之阙如，以致行政许可失控，成为妨碍经济社会发展的重大瓶颈。由于缺乏对行政机关行政许可权的法律限制，行政机关在计划经济时期形成的“一切都要管”的陈旧行政观念的影响以及受相关利益的驱动，滥设许可，随心所欲地介入经济和社会事务，变相造成新的“政企不分”“政事不分”和“政社不分”，严重阻滞社会主义市场经济健康运行和改革开放的进一步深入。而在应当设立行政许可的领域，法律对行政许可的程序又缺乏必要的规范，当事人普遍被纷繁复杂、缺乏效率的许可程序搞得苦不堪言，行政许可暗箱操作滋生的腐败现象进一步加剧了人们对行政许可的不满和批评，除此之外，行政许可实践中存在的“重许可、轻监督甚至不监督”问题反过来又加剧了人们对行政许可必要性和正当性的怀疑和抨击。随着中国加入世界贸易组织，过多过滥、缺乏规范的行政许可与经济社会发展的矛盾突出到非集中力量加以解决不可的地步。从1999年下半年开始，国务院在全国范围内发起行政审批制度改革。改革的目标很明确，归纳起来就是三条：一是大幅削减行政许可的数量，二是确保许可程序的透明和便民，三是解决行政许可监管不力的问题。正是在这一时代背景下，《行政许可法》应运而生。上述行政审批制度改革所要达到的三个目标就是《行政许可法》所要着力解决的三大问题。

对于《行政许可法》的历史地位和意义，要从两个方面去看。一方面要看到它的社会意义，即其在社会变革中所发挥的作用；另一方面要看到它的法律意义，即其在推进行政法本身的发展上取得了哪些新的突破。

从《行政许可法》的社会意义上看，该法将有力地推动行政观念的转变和行政方式的变革，对最终完成计划经济体制向市场经济体制的转型，促进市场经济体制的进一步成熟和完善，将发挥重大作用。在这个意义上，任何已经出台的其他行政法律，包括《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》等法律在内，均无法和它相比。《行政许可法》立法宗旨之一是推动政府职能转变，建立适应市场经济发展要求、权力有限、高效的服务型政府。为此，《行政许可法》对行政许可的设定权进行了严格的规范，意在通过大幅减少行政许可和严格新设行政许可的条件，尽可能多地使政府退出经济和社会事务，尽可能多地使市场和社会发挥其自我调节的作用。权力减小了，因权力行使而产生的腐败等副作用也可随之减少，对于树立政府清廉的形象十分有利。《行政许可法》的制定和实施，将会在很大程度上改变政府机关工作人员特别是领导干部“凡事都要管、要管就要设许可”的思维习惯，使他们切实认识到在法治社会和市场经济条件下，政府权力是有限的，不能想干什么就干什么。与此同时，行政机关及其工作人员还必须学会如何在公开、透明的条件下行使权力，学会适应“把方便给予群众，把麻烦留给自己”的新型行政程序。因此，可以毫不夸张地说，《行政许可法》对于建立、保持和发展政府与经济、社会之间的和谐互动关系，推动政府机关及其工作人员彻底告别计划经济时期的管理理念和行政方式，将产生革命性的影响。党和国家领导人对这部法律的制定和实施如此重视、社会如此期盼，绝不是偶然的。

从制度创新的角度看，《行政许可法》继承了改革开放以后特别是《行政处罚法》《立法法》制订和实施以来中国行政法制建设的经验，如《行政处罚法》首次以法律形式确立的“行政权设定”制度、行政权的相对集中行使、行政机关作出决定之前的告知义务以及行政相对人的陈述申辩权利、听证制度、“收支两条线”原则等，《立法法》所规定的行政立法的专家和公众参与机制等，都在《行政许可法》中得到体现和新的发展。除此之外，《行政许可法》还在以下几个方面取得了突破。

第一，突破了行政许可的理论范畴，体现了注重权利保护的务实的行政法理念。在学理上，“许可”与“确认”以及“登记”的行政行为是严格区分的。“许可”意为批准或同意，具有授权或授益的内容；而“确认”是对既定事物是否具备某种特性、达到某种条件或标准的认可或证明；“登记”是将某一事项记录在案。无论是“确认”还是“登记”，其本身都不具有授权或授益的内容，更不直接进行准予当事人从事某种活动的意思表示。然而，《行政许可法》还是将经当事人申请而由行政机关进行的“确认”（资格、资质的认定，检疫、检验、检测等）和“登记”纳入了行政许可的范畴，从而促进了行政法理论的发展。为什么《行政许可法》要将“确认”和“登记”在一定条件下视为“行政许可”呢？就是因为行政的“确认”或“登记”虽然本身不是“行政许可”，但在一定条件下会产生与“行政许可”相同或相似的法律后果，如果将行政确认和行政登记排除在外，就会使许多名为“确认”“登记”，实为“许可”的行政行为逃脱《行政许可法》的规范和制约，导致当事人的合法权利无法得到有效的法律保护。因此，基于“务实保护”的理念，《行政许可法》将具有许可性质的行政确认和登记纳入自己的调整范围。可以这么说，凡公民、组织提出申请，要求行政主体作出某种行为，以使其得以行使某种权利、从事某种活动的，行政机关的行为无论其形式和内容为何，都有可能成为《行政许可法》所定义的行政许可，并为《行政许可法》所规范。

第二，间接确认了“信赖保护”原则。“信赖保护”是德国等大陆法系国家行政法的一项重要原则，旨在限制和取消行政机关任意变更和撤销（撤回、废止）已经生效的行政行为的权力。《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”这是中国首次以法律形式作出的与信赖保护原则相一致的法律规定，具有普遍的意义。不过，法律条文本身并没有直接出现“信赖保护”原则的提法，而从立法过程看，该条立法的确受到中国有关信赖保护原则理论研究的影响，所以说，《行政许可法》“间接地”确认了“信赖保护”原则。这无疑是《行政许可法》的一个亮点。

第三，打破了一般事项立法权与特定事项设定权对等配置的格局。按照《行政处罚法》开创的先例，凡拥有法律法规和规章制定权的机关相应地也拥有程度不等的行政处罚设定权。但是，《行政许可法》打破了这一先例。《行政许可法》规定：在规章中，只有省级人民政府的规章方可依法设定行政许可，国务院部委以及其他类型的地方规章均不得设定行政许可。

第四，强化了抑制部门保护和地方保护主义的机制。《行政许可法》出人意外地取消了国务院部委设定行政许可的权力，对地方性法规和省级人民政府规章设定行政许可的权力规定了防止地方保护主义的特别限制，特别是排除了地方性法规和规章享有规定行政许可收费的立法权力，对部门保护和地方保护给予如此明确和有力的遏制，这在全国人大及其常委会制定的法律中，似乎是绝无仅有的。

第五，确认统一、集中和联合行使权力行政方式。《行政许可法》第26条规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”这一规定的立法宗旨在于便民和提高效率。以法律形式确认这样的行政程序，《行政许可法》是第一次。

第六，在行政程序的公开性和透明度上取得较大突破。在行政许可程序的公开性和透明度上取得多项重大进展，是《行政许可法》最引人注目之处。首先，《行政许可法》首次在法律中确认了公众查阅政府文件的权利。《行政许可法》第61条规定，公众有权查阅行政机关的监督检查记录，应当说，这是我国行政法的一个重要突破，为日后进一步扩大公众查阅政府文件的权利、建立健全中国的政府信息公开制度创造了一个良好的先例。其次，《行政许可法》首次通过法律规定了电子政务。《行政许可法》第33条规定：“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项；方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。”这一规定适应信息时代的特点和要求，其先进性非常突出。再次，首次在法律中规定了行政文件的公示制度。《行政许可法》第30条规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”最后，首次规定了执法过程中行政机关主动实施的、面向公众的听证制度。《行政处罚法》首次将听证引入我国的行政程序，但该法规定的听证属于当事人要求的、面向当事人的听证，《行政许可法》则更进一步规定了行政机关可以在一定条件下主动实施面向公众的听证，从而进一步发展了执法过程中的听证制度。

《行政许可法》颁布以后引发了较高的社会期待，对行政机关构成了一定的压力和挑战。为配合本法的实施，国务院带头对行政许可事项进行了大幅削减和压缩，共减掉1795个行政许可事项，削减率达到48.9%。各地在中央的统一要求下均对原有的许可事项进行全面清理和削减，一些地方的削减率超过了50%。与此同时，公民和社会组织也以《行政许可法》为依据，质疑和挑战现行有效的一些行政许可规定的合法性，如对上海以拍卖方式发放机动车牌照合法性的质疑，对北京要求外来务工人员领取暂住证的合法性的质疑等。《行政许可法》制定以后已经在立法机关和行政机关普遍产生了审慎对待行政许可的效应。但是，对《行政许可法》的评价和期待不能脱离实际。中国的发展模式是一种行政主导的模式，近来提出的科学发展观和构建和谐社会的主流理念，不仅不会削弱行政主导的特点，而且政府的作用反而有可能进一步加强。不能排除行政许可压缩到一定程度后未来又出现反弹的可能性。《行政许可法》确有限制和缩小行政许可规模的目的，但也没有采行自由放任的国家和社会治理思路，在约束行政许可设定权方面，《行政许可法》规定了一些措施，但其表现出来的灵活性和妥协性也颇为明显。如果《行政许可法》能够切实推进行政许可设定和实施过程的规范化和法治化，即使将来行政许可的规模根据需要有所扩张，它就可以说是不辱使命了。

回顾2003年中国行政法制的发展状况，不能不提到特定事件的影响。这一年的上半年发生了“非典型性肺炎”在全国范围内传染、蔓延的突发事件。在“非典”的初期，政府有关部门对“非典”的严重性和危害性估计不足，对“非典”疫情采取了封锁消息、拖延发布有关信息甚至发布虚假信息的做法，结果错失控制和消除“非典”疫情的时机，并造成社会恐慌。此后，“非典”问题引起国家领导人的高度重视，各地迅速采取了各种强有力的应对措施，其中的一个关键措施就是彻底改变封锁消息的做法，全面、准确和及时发布“非典”疫情及其防治信息，严厉惩处瞒报、虚报有关信息的政府官员。由于信息公开透明，公众对“非典”的恐惧心理逐渐消退，并恢复了对政府防治工作的信任，为最终成功地控制和消除“非典”疫情，创造了不可缺少的社会条件和环境。“非典”事件引起对不公开、不透明的封闭式管理思路和方式的深刻反思。这一事件不仅使社会对信息权、知情权以及全面构建政府信息公开制度的呼声和要求进一步强化，而且还使各级官员切身体会到“封锁消息”“暗箱操作”“关门行政”的行政方式与时代的冲突和不适应，是一种政治上的短视行为。受“非典”事件的启发和触动，有关部门加快了全面建立政务和政府信息公开制度的步伐。

在“非典”期间，不少地方实质上进入了紧急或应急状态，采取了一些非常措施，引起人们对紧急状态下如何保持法治和保障公民基本权利问题的关注，为此，国务院在抗击“非典”的高峰期发布了《突发公共卫生事件应急条例》，这是将突发事件的应急处理纳入法治轨道的一次有益的尝试。以《突发公共卫生事件应急条例》的颁布为契机，如何建立和健全中国紧急状态法律制度的问题随后提上立法机关的议事日程。

因警察滥用权力导致无辜人员被迫害致死的孙志刚案件被媒体披露后，引起强烈的社会反响。这个案件既暴露了城市外来人员管理制度本身存在的弊端和问题，也表明一些部门和领域执法人员滥用权力到了何等失控的地步。孙志刚案件与执政为民、以人为本以及建设法治政府等新一届中央领导集体倡导的治国理念格格不入，形成极大的反差。为避免再发生类似的案件，国务院废除了多年来备受争议的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并在很短的时间内制定了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。依照这一新的行政法规，公安以及其他任何部门均不得对城市流浪乞讨人员采取强制收容遣送措施，与此同时，政府有关部门还有义务对这些人员提供救助服务。新的管理办法较好地贯彻了人权保障的原则，体现了以人为本的执政思想，但这部法规在实效性方面存在一些缺陷，在一定程度上影响了它的执行效果。

除孙志刚案件外，这一年还发生了全国第一例“乙肝歧视案”。安徽芜湖的一位大学生因被查出感染乙肝病毒，而未被录取为国家公务员。该生遂提起行政诉讼，状告当地政府人事部门“乙肝歧视”。此案同样在全国引起广泛关注。以人权、公平、正义等一般理由质疑具体行政行为及其所依据的规范性文件的合法性，是本案的一个显著特点。它从一个侧面表明，人权因素对中国行政法的影响正处于不断增长的过程中，可以想见，类似的案件以后还将不断涌现。如何在社会日益增强的人权诉求与其他功利性目标（如提高效率）之间达成新的、适当的平衡，将是中国行政法在今后一段较长的时间内必须始终认真面对的一个课题。