第二章 垄断犯罪构成要件的设置

第一节 垄断犯罪的客体要件

一 垄断犯罪的保护法益

法益，“乃法律所保护之利益，法规范保护之客体，是社会所公认应以强制力加以保护之社会共同生活上不可或缺之生活利益与社会秩序之基本价值”。从立法论而言，法益具有指导设置构成要件的功能；从解释论而言，法益具有指导解释构成要件的功能。因此，探求垄断犯罪的保护法益，一方面，在垄断行为犯罪化过程中，可以为设立构成要件提供合理的指导；另一方面，设若垄断行为犯罪化得以成为现实，则对构成要件的正确理解和运用有着积极的意义。

那么，设立垄断犯罪究竟是为了保护何种法益？或者说，垄断犯罪到底侵害了什么法益？由于垄断犯罪属于典型的法定犯，因而其保护法益与反垄断法的保护法益具有一致性。因此，探讨垄断犯罪的保护法益，必须首先解决反垄断法的法益为何的问题。对此，学界意见可谓众说纷纭、莫衷一是。概括起来，主要有以下几种观点：

（1）保护自由竞争论。

竞争自由被认为是反垄断法的首要保护目标。1972年，美国联邦最高法院大法官马歇尔曾经指出，“反托拉斯法，特别是《谢尔曼法》，是自由企业的大宪章”，每个人都享有参与竞争的自由。日本学者丹宗昭信认为，禁止垄断法的直接目的在于保障经济自由（此处主要指竞争自由——引者注）。我国台湾地区王志刚先生也认为，公平交易法中反托拉斯的部分，在于促进市场的自由竞争。

（2）保护公平的竞争论。

该论认为，反垄断法仅在于保护公平的竞争环境，而自由竞争则属于公平竞争的一部分，至于消费者利益，反垄断法并不直接加以保护，只是透过保护公平的竞争环境而使其得到保护。

（3）保护经济效率论。

在美国，包括联邦法官理查德·A．波斯纳在内的一些学者从国会的立法资料寻找出有说服力的证据后，坚持认为美国的反垄断法（包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》等）唯一和最终的目的便是促进经济效率。

（4）综合论。

绝大多数中外学者都持综合论。各家表述不尽相同，主要表现为综合时所采用的方法各异。总括起来，可以分为两种类型：①主张将自由竞争、公平竞争以及消费者利益三者作为反垄断法的保护法益。如我国台湾学者洪文玲认为，“应当综合各家之说，兼顾竞争者与消费者利益，以维持交易秩序，保护整体经济生活安全，作为公平法保护之法益”。其所指交易秩序即是指自由公平的竞争秩序。日本学者根岸哲、舟田正之认为，日本禁止垄断法的直接目的在于促进公正且自由的竞争，终极目的是确保一般消费者利益及国民经济民主、健康地发展。我国大陆学者郑鹏程也持类似观点。②坚持在前一类型所指法益之上，还应当将经济效率纳入其中。我国大陆学者基本上都持这种观点。

产生上述差异的原因有二：一是有些国家在反垄断法中根本不规定立法目的或任务，如美国《谢尔曼法》即是如此，因此，其保护法益全凭学界自身理解。二是有些国家的反垄断法虽然规定了立法目的，但学者们仍然从不同进路，对之采取或赞同或批评的态度，因而很多学者观点与法律规定并不一致。我国就是如此。

我国学者对于反垄断法保护法益的理解，在将自由且公平的竞争以及消费者利益作为保护对象这一点上，并无异议，但对于应否将经济效率作为保护法益，存在原则性的分歧。从数量上来讲，主张将经济效率纳入反垄断法保护范围的观点占绝对上风。这种理解进路主要受我国《反垄断法》第2条的直接影响。该条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”而持相反观点的人则可谓凤毛麟角，据笔者有限阅读，此种观点仅见于郑鹏程博士。其反对将经济效率纳入反垄断法保护目标的理由主要在于：第一，经济效率目标不具有普遍性，世界各国主要将公平竞争作为反垄断法的保护目标；第二，经济效率目标不具有可操作性。

在笔者看来，对反垄断法的法益应当作如下理解：（1）直接保护法益：①自由且公平的竞争；②消费者的利益；（2）间接保护法益：经济效率。由于垄断犯罪属于行政犯，因此，可以说，反垄断法的保护法益即为垄断犯罪的保护法益。反过来说，垄断犯罪侵害的法益就是垄断行为侵害的法益，只不过前者对于法益的损害程度明显高于后者。理解垄断犯罪保护法益时应当注意以下几点：

第一，该法益属于超个人法益。

自由且公平的竞争环境乃属垄断犯罪首要的保护法益。正如德国学者乌尔夫·伯格指出，反垄断政策是一个自由经济和自由社会秩序的基石。我们反对垄断，追求竞争。尽管竞争本身不是最终目的，但竞争可以制约和限制经济势力。正因为如此，竞争可能保护并且可能保证消费者的高度主权和企业行为高度自由。竞争就可以在强力与自由之间实现最佳的平衡。这就意味着，反对垄断保护竞争，并非对竞争者的直接保护，而是通过维持一个自由且公平的竞争环境进而使遵纪守法的竞争者从中获得最大利益。显而易见，自由且公平的竞争环境，乃是超越个人而存在的，只要身处其中，便能人人从中获益；反之，如其遭到破坏，则个个因其受损。

垄断犯罪规范还直接保护消费者利益。此处的消费者，不宜理解为某一消费者个体，而是由众多消费者组成的群体，因而，其利益体现为一种社会利益。在此，将消费者利益理解为超个人法益的理由在于：①作为受害人的消费者人数极为众多。以垄断高价为例，就单个消费者而言，其受损程度可能并不严重，但是，垄断高价的受害者并非一人，而是大量的消费者，将所有受害者的利益汇集起来，则其损害数量极为惊人。②受害消费者的居住极为分散，因此，如果将其作为个人法益加以保护，则会带来调查取证上的巨大困难，将其理解为超个人法益，便可大幅降低诉讼成本。

第二，经济效率只是垄断犯罪的间接保护法益。

经验告诉我们，垄断行为通常会带来超额利润，而这种超出平均水平的利润并不是通过提高产品质量或者改进企业管理而获得的。因此，垄断价格会传导一种扭曲的信息，使人们产生一种心理预期：不通过提高内在竞争力同样能够获得超额利润，从而使得人们改进技术和管理的内在动力下降，进而阻碍经济效率的提高。但是，经济效率只是在反垄断法保护自由且公平的竞争过程中的间接利益，也就是说，垄断行为对于经济效率的损害是间接的。如此理解垄断行为与经济效率之间的关系，理由在于：

①经济效率的降低相对于垄断行为具有滞后性。通常而言，垄断行为与竞争对手或者消费者利益损害之间具有密接性，换言之，其间没有时间差，即使存在时间差，其间距也是极为短暂。例如，垄断企业通过垄断协议设置了很高的行业进入壁垒之后，其他竞争对手进入行业的自由权便立即受到了损害。至于垄断高价对于消费者利益的损害更是直接而明显的。相反，垄断行为对于经济效率的影响却是极为缓慢的，通常只有在一个行业里垄断行为大量而且较长时间存在时，才会表现出经济效率的降低。而且，垄断行为并不直接降低经济效率，它是通过损害提高经济效率的动力机制而起作用的。

②垄断行为与经济效率之间的因果关系极为模糊。垄断行为有碍经济效率，只是人们在经验总结的基础之上所建立起的理论模型，应当说，这种判断具有高度的合理性。不过，也存在完全相反的看法。例如经济学家熊比特就批判了竞争企业是高效率的观点，他认为，经济上进步的东西大部分和完全竞争并不相容，而完全竞争的效率，尤其是对新技术效率而言，是低下的。言下之意，垄断也能带来高效率。需要特别指出的是，熊比特所说的垄断是结构主义垄断概念而非行为主义垄断概念。然而，通过行为主义的垄断行为，同样可以达到结构主义的垄断状态，例如，通过固定价格的垄断协议来获取高额利润，进而将利润用于扩大经济规模，如此反复，企业得以迅速扩大并获得了规模效应，从而在市场占据支配地位。如此看来，垄断行为有时并不直接损害效率，相反，有可能使本企业的效率得到提高。当然，总体而言，从经济发展史的角度加以检视，垄断对于效率的妨碍是明显的，历次技术革命导致的巨大社会进步，都是自由公平竞争直接或者间接取得的成果。综上所述，尽管垄断行为在归根结底意义上会损害经济效率，但二者之间的因果关系却难以直接证明，至少从法律角度看存在这样的难题。从这一意义上而言，笔者赞同郑鹏程博士提供的“经济效率目标不具有可操作性”的论证理由。不过，笔者反对郑博士将经济效率完全排除在《反垄断法》的法益之外，认为经济效率属于反垄断法的间接保护法益。理由有三：

首先，我国《反垄断法》第1条明确将经济运行效率作为其目标之一，因此，至少从解释论上讲，不可能将经济效率完全排除在《反垄断法》的保护法益之外。

其次，将经济效率理解为间接法益，有助于减少认定反垄断行为的难度和成本。危害行为与侵害间接法益之间，通常无须证明其间的因果关系，从而可使控诉机关的证明负担显著减轻，进而达到诉讼经济的目的。

最后，作为间接法益的经济效率并非仅属理论追求目标，在垄断行为的认定上，经济效率可以作为垄断行为违法性阻却事由之一。例如，根据我国《反垄断法》第15条的规定，如果经营者能够证明其达成的垄断协议是“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”且该协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可否定其垄断协议行为的违法性。

二 垄断犯罪的法益侵害性

（一）垄断犯罪法益侵害性的二重性

法益侵害包括对法益的实际损害和威胁，而法益侵害性即通常说的违法性，它“是指行为根据法的见地不能允许的性质”。欲明了垄断犯罪的违法性，应当先行明确其所违反的法律规范的性质。毫无疑问，垄断犯罪可以称为行政犯罪，其所违反的规范可称为行政刑法，但行政刑法究竟是行政法还是刑事法，在理论上存在严重分歧：

（1）行政法说。这种观点认为行政刑法乃是行政法的一部分。德国学者高尔德修米德便是如此主张。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动；违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯。他认为法与行政是相互对立的，因而刑事犯与行政犯之间具有本质的区别，进而得出结论：行政刑法属于行政法。我国也有学者持相同观点，其理由有四：①行政刑法针对的是严重的行政违法行为而非刑法意义上的犯罪行为；②行政刑法的法律渊源皆为行政法规范；③行政刑法的制裁措施属于行政罚，与刑法上的刑罚有着本质的不同；④行政刑法的执行机构为行政机关而非司法机关。

（2）刑事法说。这种观点认为行政刑法是刑法的一部分，属于广义上的刑法。日本学者多持此种观点。如福田平认为，行政刑法与固有刑法无论是在形式上，还是在指导原理上都具有一致性，因此，二者形成统一的刑法部门，但由于行政刑法具有特殊性，因而属于刑法中的特殊部门。我国著名刑法学者张明楷也持此种观点。

（3）双重属性说。此说认为，行政刑法在法律上兼具行政法和刑法的双重属性。概括起来，理由有三：①作为行政刑法规制对象的行政犯罪具有违反“行政法”和“刑事法”的双重违法性；②行政刑法是为行政犯罪规定了双重法律责任的法律规范，其法律后果部分既包括刑事责任也包括行政责任，是一种特殊的、双层次的法律规范；③从行政刑法的执行或适用来看，行政犯罪所引起的刑事责任由司法机关根据刑法原理采用刑事诉讼程序予以追究，其所引起的行政责任则由行政机关根据行政程序予以裁决。

就行政刑法的法律性质而言，笔者认为，刑事法说是妥当的。理由如下：

（1）行政法说在引进外国观点时，未能根据我国具体情况加以消化。

在德、日等欧陆法系国家中，行政法说之所以能占一席之地，在于其行政犯罪的概念包括一般行政违法行为和应受刑罚处罚的严重行政违法行为，而这又源于其刑法的规定模式，采用“行为模式”，即只有定性因素而没有定量因素，这就导致其犯罪行为与一般的行政违法行为在法律上完全相同。而我国刑法，采用的却是“行为+情节”的规定模式，因此，在我国，一般行政违法行为与行政犯罪行为之间在法律上就有着严格的分野。这也就决定我们不能照搬德国等国家行政法说的观点。

（2）双重属性说不具有逻辑上的自洽性。

正如我国有学者指出的那样，不能从行政犯罪行为具有双重违法性便断定行政刑法具有双重法律性质，因为行政犯罪行为的双重违法性是就行为的性质而言的，而行政刑法的性质是就被行政犯罪所违反的法规范性质而言的。毋庸置疑，一个行为能够具有既违反行政法规范又违反刑法规范的双重违法性，甚至还可同时具有违反民事法规范的多重违法性。但这仅仅意味着多个具有不同法律属性的法律规范被同一个行为违反而已，并不表明被违反的法律规范具有多重属性。

双重属性说的核心在于，将针对同一行为的行政规范和刑法规范，因其法律要件的同一性，而理解为一个规范。如其举例说，《食品卫生法》（该法自2009年6月1日起失效，取而代之的是《食品安全法》——引者注）第39条第2款规定：“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事责任。”该款中法律要件只有一个，而法律后果则包括刑事责任和行政法律责任，因而属于一个具有双重属性的行政刑法规范。其模式是：一个要件，两个后果。

根据法理，一个完整的法律规范至少包括两个部分：法律要件和法律后果。这在刑法规范中，表现为：“……的，处……（刑罚）”；在行政法规范中表现为：“……的，处……（行政罚）。”在一般情况下，某一规范是行政法规范还是刑法规范，一目了然。

然而，当法律在同一个条文，对同一个行为配置了两种法律后果时，到底是为了节约立法资源而将两个法律规范规定在同一个条文之中，还是创设了一种可称为双重属性的法律规范？依双重属性说，已失效的《食品卫生法》第39条第2款只规定了一个规范，而依刑事法说，则该条包括两个规范即一个行政法规范和一个刑法规范。

应当认为，刑事法说的理解更具合理性：①刑法规范与其他法律规范的区别主要在于其调整手段即法律后果的不同。刑法采用的是刑罚手段，而其他法律规范采用的则为非刑罚手段。法律要件可以为多种法律规范所共享，而刑罚手段则只能被刑法规范所独有。区分二者的标准在于，其法律后果是否采用刑罚手段，至于法律要件是否相同，则在所不问。既然构成一个法律规范的要素可以跨越多个条文甚至不同的法律部门，那么，一个（或者一种）以上的法律规范栖息在同一个条文之中也并非不可能。如此看来，双重属性说的真正错误在于，将共享同一法律要件，但在法律后果上有着本质区别的两种规范，误认为一个（种）规范。事实上，从逻辑上讲，一个规范，要么是刑法规范，要么是行政法规范，不可能兼具二者性质。②从语义学角度而言，对“行政刑法”一词，通常将其理解为偏正短语，即中心词在于“刑法”，“行政”是作为“刑法”的修饰语、限定词而存在的。依此规则，行政刑法的字面含义有两层：第一层含义，行政刑法属于刑法的一种；第二层含义，行政刑法是不同于其他刑法的特殊刑法。在双重属性说，该词被理解为联合短语，“行政”与“刑法”互不限定，其理解模式是：行政刑法＝行政（法）+刑法。在此，双重属性说犯了逻辑上“偷换概念”的错误。如此看来，双重属性说眼中的“行政刑法”与刑事法说眼中的“行政刑法”并非同一事物。

（3）从实质上来看，行政刑法受刑法原理支配，而非受行政法原理支配；从程序上来看，行政刑法规范由司法机关按照刑事程序适用，而行政法规范则由行政机关执行。

明确行政刑法的法律性质属于刑事法的意义在于，行政犯罪行为违反了行政刑法规范，其违法性表现为刑事违法性，同时违反了行政法规范，因而又具备行政违法性。垄断犯罪属于典型的行政犯罪。能够称为垄断犯罪的行为，通常是垄断行为中危害最为严重的行为，如价格卡特尔等。此类严重的垄断行为，一方面违反反垄断法中行政法规范，另一方面又违反了为其设立的刑法规范。在这一点上，垄断犯罪与其他行政犯罪并无二致。综而言之，垄断犯罪行为的违法性具有二重性。

既然垄断犯罪行为既具有行政违法性又具有刑事违法性，那么，二者之间存在何种关系？笔者认为，二者关系可以概括为：一方面，垄断犯罪的刑事违法性从属于其行政违法性；另一方面，垄断犯罪的刑事违法性具有相对独立性。

（1）垄断犯罪刑事违法性从属于其行政违法性。

①从实体上而言，垄断犯罪的构成要件与垄断行政违法行为的构成要件基本相同。

综观各国有关垄断犯罪构成要件的设立，几乎清一色的采用引证罪状，因为各国（地区）对垄断犯罪的规定在立法模式上大都采用附属刑法模式，即在反垄断法的罚则中设立罪刑规范。各国（地区）罚则在设立具体的罪刑规范时，几乎完全体现了其刑事违法性相对于其行政违法性的从属性，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》（1947年制定，2005年修订）第十一章罚则第89条规定，“1．对属于下列各项之一者，处以三年以下徒刑或五百万日元以下罚金：（1）违反第3条规定，实施私人垄断或不合理交易限制的；（2）违反第8条第1款第1项规定，在一定的交易领域实质性地限制竞争的。2．对前款的未遂罪亦进行处罚”, 而该法第3条规定，“事业者不得进行私人垄断及不合理的交易限制”, 第8条第1款第1项的内容是，“1．事业者团体不得实施下列各项任何一种行为：（1）在一定的交易领域实质性的限制竞争；（2）……”在此，不难发现，垄断犯罪行为的构成要件与垄断行政违法行为的构成要件具有一致性。

又如，美国《谢尔曼法》第1条规定，“任何契约，以托拉斯形式或其他形式联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚金（fine），或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚”。这近似于直接的罪刑规范与该法第2条的结构完全相同。

在其他国家（地区）的反垄断法中，刑罚规范与行政法规范在法律要件上均表现出高度的一致性。这就意味着，凡是违反垄断犯罪刑法规范的行为，必定违背反垄断法设立的行政法规范。因此，可以说，具有刑事违法性的垄断行为必定具备行政违法性。

②从程序上而言，通常将反垄断的行政程序作为垄断犯罪刑事诉讼的前置程序。

概览世界各国（地区）相关规定，在垄断犯罪刑事程序提起上，可以分为三种模式：

第一，先行政后司法模式。此种模式以我国台湾地区为代表。其《公平交易法》第35条规定，“违反（本法）第10条、第14条、第20条第1项规定，经中央主管机关依第41条规定限期命其停止、改正其行为，而逾期未停止，或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人3年以下有期徒刑、拘役或者并科新台币1亿元以下罚金”。在此，反垄断主管机构的行政罚是被作为垄断犯罪的构成要件要素加以规定的。据此，欲追究垄断行为实施者的刑事责任，必先经过行政机关的行政罚程序。这就是学界所说的“先行政后司法”原则。

第二，检举公诉合一模式。这一模式以美国为代表。在美国，垄断行为行政处罚的裁量由美国司法部反托拉斯局单独享有，与此同时，该局在反托拉斯刑事程序中，既充当告发者，也担任公诉人即以检察官身份出现在法庭之上，其他机关、单位或者任何个人都不享有此种告发权和公诉权。

第三，专属检举模式。这种模式以日本、韩国为代表。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第96条第1款规定“（本法）第89条至第91条的犯罪，待公正交易委员会的检举，方可对其进行处罚”，此即公正交易委员会的专属检举权。这就意味着，在日本，公正交易委员会检举为提起垄断犯罪诉讼的条件，无此，则不能提起刑事诉讼。韩国亦有类似规定。其《规制垄断与公平交易法》第71条规定了提出告诉的程序：“违反第66条、第67条规定的犯罪（即垄断犯罪——引者注），应当有公平交易委员会的告诉，方可提起公诉。”

在先行政后司法模式之下，尽管其行政罚相对于垄断犯罪的构成要件而言，究竟是何性质，存有疑问，但是，没有经过行政程序，便不可能发动刑罚权，则无可置疑。检举公诉合一模式与专属检举模式的区别在于，前种模式之下，反垄断主管机构享有直接向法官提起公诉的权力，而在后种模式之下只享有向检察官提出检举的权力，其公诉权由反垄断主管机构之外的检察官享有。但在没有反垄断主管机构的检举，便不可能有刑事程序的开始这一点上，两者并无二致。作为刑事诉讼提起的前提条件，反垄断主管机构的检举类似于告诉才处理的犯罪即亲告罪中被害人告诉的性质。因此，此种检举即使不具备作为垄断犯罪构成要件的性质，也至少具有垄断犯罪处罚条件的性质。同时，由于垄断行为的刑事检举和行政处罚皆由同一机关即反垄断主管机构（如美国的司法部反托拉斯局，我国台湾地区、日本的公正交易委员会等）所独享，因此，其在认定某一垄断行为具有刑事违法性之前必定认为其具有行政违法性，并且认为其行政违法性较为严重，进而才有可能采取刑事告发行动。这就意味着，从程序上而言，行政违法性的认定总是居于刑事违法性之前，或者说，垄断犯罪的刑事程序总是将行政程序作为前置程序。这就较为明显地体现了垄断犯罪刑事违法性相对于其行政违法性的强烈从属性。

（2）垄断犯罪刑事违法性相对独立于行政违法性。

尽管可以说，一个具有刑事违法性的垄断行为必定具有行政违法性，但这不意味着一个具有行政违法性的垄断行为必定具有刑事违法性。申而言之，一方面，垄断行为的刑事违法性从属于其行政违法性；另一方面，其刑事违法性又相对独立于行政违法性。其相对独立性体现在：

①就实体角度而言，具有刑事违法性的垄断行为类型总是少于具有行政违法性的行为类型，因为总是存在部分垄断行为仅仅被规定为一般行政违法行为而未被规定为垄断犯罪行为。现代各国，通常仅将危害最为严重、行为最为定型化的垄断行为予以犯罪化，如价格固定协议、市场分割协议等，而经营者非法集中等行为，则属一般行政违法行为。

②从程序角度来看，垄断行为行政违法性的认定由反垄断主管机构独立裁量，而其刑事违法性的最终认定则为司法机关单独享有。反垄断主管机构按照行政程序对垄断行为的行政违法性进行裁量。在此基础之上，再由司法机关依据刑事诉讼程序对垄断行为的刑事违法性进行最为严格的审查。这就意味着，证明垄断行为的刑事违法性必须达到排除合理怀疑的标准，此乃诉讼中的最高证明标准。而证明垄断行为的行政违法性，达到优势证据即可。因此，即便某一行为被认定为具有行政违法性，且符合垄断犯罪的行为类型，进而被提起刑事诉讼，但最终该行为是否具有刑事违法性，尚需法官的独立判断。

（二）垄断行为行政违法性的判断原则及其对刑事违法性的影响

1．垄断行为行政违法性的判断原则

自1890年美国颁布世界上第一部反垄断法——《谢尔曼法》以来，在一百多年的反垄断历史中，经历了无数的争论和交锋，主要焦点集中在行为违法性的界限之上，即应当依据何种标准或者原则确认垄断行为的违法性？最终，在反垄断法领域形成了确认行为违法性的两大原则：本身违法原则（illegal per se）和合理原则（rule of reason），二者的关系是，后者是基础，前者是补充。

（1）本身违法原则（illegal per se）。

也有人将其译作自身违法原则、当然违法原则，通常简称为本身原则或者自身原则。所谓本身违法原则，通常是指对市场上的某些竞争行为形态，既无须根据具体情况进行分析亦不必考虑其所造成的后果，便可直接判断其具有违法性而应当加以禁止。例如垄断协议便通常属于此种行为形态。有学者认为，适用本身违法原则的影响有二：第一，原告的胜诉可能性远高于被告；第二，判断某行为的违法性时，认定机构不必进行很多调查和研究，判断方法较为直接和简明，从而可使判案时间和费用得到最大限度的节约。

据考证，本身违法原则的思想发端于1889年美国联邦法院审理的第一起反托拉斯案件——环密苏里案。此案中，贝克汉姆法官表达了价格卡特尔属于本身违法这一思想。第一次明确使用“本身违法”概念的是1940年的U. S. v. Socony－Vavuum Oil案，美国联邦最高法院法官道格拉斯指出，“根据《谢尔曼法》，固定价格的协议构成本身违法，避免毁灭性竞争或消除所谓恶性竞争不能作为抗辩的理由”。换言之，“不管特定的价格固定协议有何经济上的正当理由，法律不允许对其合理性进行调查，因其对经济的中枢神经系统有实际的或者潜在威胁，因此，均是被禁止的”。

现今，在美国，通常针对横向价格固定（horizontal price fixing）、横向市场划分（horizontal market division）、转售价格维持（resale price maintaining）、联合抵制（boycott）、搭售协议（tying arrangement）等行为采用“本身违法原则”认定其违法性。运用“本身违法原则”来应对上述行为的理由有：①经济上的可靠性。垄断行为的实质在于排除或限制了竞争，而上述行为总是具有排除、限制竞争的效果，这一点已为人们所充分认识到，因此，将其认定为垄断行为并不会在经济上产生偏差。②节省法院办案成本。由于法院处理反垄断案件的过程中不可避免地存在成本支出，而成本的大小取决于调查任务的多寡，如果对前述行为进行个案分析，即每一案件都要求对其具体产生的对于竞争和消费者福利的影响进行深入而详细的调查，将会使法院不堪负重，而采用“本身违法原则”直接宣布其违法，则会使法院的审判成本大为减少。③可以增加法律以及行为后果的可预测性。当何种行为构成垄断被明确定义，并且根据“本身违法原则”加以认定，可使司法判决保持一致性，从而使人们对于具体法律规则的可预测性增强，同时，人们也可更加明确而合理地理解自己行为的法律后果。

（2）合理原则（rule of reason）。

所谓合理原则，通常是指对市场上的某些反竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得视具体情况而定，该行为可能形式上具有排除、限制竞争的效果，同时，又可能对于竞争具有一定的推动作用，或者能使企业的经济效率得到较为明显的提高，或者有利于增进社会公共利益，包括更好地满足消费者需要，如此等等，这时，该类行为不应当被判定为违法。

合理原则最初由英国帕克（Parker）勋爵于1711年在“米歇尔诉雷诺兹”一案中确立，帕克将限制贸易竞争的行为划分为一般限制和特别限制两种，并认为前者都应加以禁止，而后者则应当得到支持。一般限制的判断规则成为“本身违法原则”的前身，而特别限制的认定方法则衍生出“合理原则”。

在美国，1890年《谢尔曼法》第1条规定，“任何人以契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，限制州际或外国人之间的贸易或商业，是非法的”。由于该法并没有规定例外情况，因此，从成文法文本的角度来看，该条款采用的是本身违法原则。后来，适用《谢尔曼法》的法官们发现，将垄断协议一律认定为非法并不科学而且会对社会造成损害。由是，随着实践经验的积累，在判例中慢慢确立了合理原则。此后对待垄断协议的态度不再是“一刀切”，而是采用“二分法”，即对部分垄断协议，采用本身违法原则认定其违法性，对另一些垄断协议则按照合理原则来判定。

美国正式确立“合理原则”是1911年“标准石油公司案”（Standard Oil case）。合理原则最为中心的内容在于，法院在分析具体案件时，应当在被指控为垄断行为的排除、限制竞争效果与其可能产生的潜在效益之间进行权衡。学者认为合理原则的优势有：①由于合理原则涉及个人评价，它减少了法院判决并非《谢尔曼法》（1890）第一部分要禁止的个别协议有罪的风险，而适用本身违法原则时，这种风险就大得多。②它避免了对本身违法原则作出系统而精确规定的成本，以及随着经济条件变化不断修订该原则以保持精确水平的成本。③它提高了经济效率。④合理原则之间的冲突与差距可能比本身违法原则之间冲突与差距要小一些。在当代美国，只有赤裸裸地伤害市场机能的行为，才会被认为是“本身违法”，对其他行为则采用“合理原则”作为认定行为违法性的标准。

现今，在反垄断法领域，合理原则已被广泛运用，除适用于合并（merger）、纵向非价格限制（vertical nonprice restraint）、联营（joint venture）等之外，可以说，凡是不属于本身违法原则适用范围的行为类型通常都适用合理原则。

本身违法原则与合理原则最大的区别在于，在行为违法性的判断标准上，前者采取形式主义，即只要行为人实施的行为符合法律规定的行为类型即为已足；而后者则采取目的主义和后果主义，即行为人的行为仅仅符合法律规定的行为类型并不当然成立违法行为，还必须考虑行为是否有促进竞争的目的以及是否产生了促进竞争的后果，其中行为后果是主要的分析要件。当然，从实质上看，二者是一致的，它们都是以否限制竞争为实质标准，“本身违法原则”只不过是简化了的“合理原则”。

源于英美的本身违法原则和合理原则对世界各国（地区）的反垄断立法和实践产生了巨大影响，其中，本身违法原则的适用范围得到了德国、日本、欧盟、韩国、我国台湾地区以及其他许多新兴市场经济国家或地区的认可。

我国《反垄断法》对于垄断行为的类型性规定采用了例示模式进行规定，即先对常见的、典型的垄断行为进行例示性规定，尔后再设立“兜底式”规定。从总体上看，我国对垄断行为采取的也是本身违法原则和合理原则相结合的立法原则，即对于国际上公认的适用本身违法原则判定垄断行为均用列举法加以规定，而对于其他运用合理原则加以判定的垄断行为则通常采用概括性条款加以规定。因此，我国学者认为，我国反垄断法在实质上也是以合理原则为主导，而以本身违法原则为辅助的，这一点无论是在立法上，还是在司法上，均是如此。

2．垄断行为行政违法性的判断原则对刑事违法性的影响

在垄断行为行政违法性认定中，世界各国（地区）包括我国，通常采用以合理原则为基础以本身违法原则为补充的原则，那么，这一做法对垄断犯罪的刑事违法性有何影响？

纵观各国（地区）有关垄断犯罪类型的设置以及刑事处罚的执行情况，可以认为，与垄断行为的行政违法性恰好相反，在垄断行为的刑事违法性上，各国通常采用的是以本身违法原则为主，以合理原则为补充的原则，更准确地说，各国垄断犯罪以处罚“适用本身违法原则认定的垄断行为”为原则，以处罚“适用合理原则认定的垄断行为”为例外。这一点，无论是立法上还是在刑事执行上，都得到了充分的体现。例如，在对垄断行为的处罚最为严厉的美国，也通常只将与直接竞争者达成固定价格、分割市场等严重损害消费者利益及竞争进程的行为，即通常适用本身违法原则的核心卡特尔，规定为犯罪。日本、英国等国家也是如此。

明确垄断犯罪刑事违法性的设定和判断原则，可以用来指导我国垄断犯罪的立法和司法：

①本身违法原则的运用

从立法角度来看，应当接受本身违法原则的指导：第一，在设立垄断犯罪行为类型时，只将通常适用本身违法原则认定其行政违法性的行为类型纳入刑事处罚范围，以便将刑事打击集中于最为典型、危害最为严重的垄断行为，做到在垄断犯罪刑事处罚上与国际接轨；第二，在垄断犯罪构成要件设立上，采用抽象危险犯的规定方式，而不采实害犯的构成要件，以节省法院的办案成本。

从司法角度来看，对于通常采用本身违法原则认定的垄断行为，其刑事违法性的认定也只需认定其行为在类型上符合垄断犯罪的构成要件，并且情节上较为严重，而不必考察其是否实质性限制了竞争。

②合理原则的运用

从立法角度来看，也应当接受合理原则的指导：在设立垄断犯罪类型时，一般应当将适用合理原则判断其行政违法性的垄断行为排除在刑事处罚之外，例如我国反垄断法规定的经营者集中行为等。但是，在某些特殊情形下，也应当将其中一定的行为类型规定为犯罪，例如，在我国，由于特殊国情所致，行政垄断比较猖獗，对行政垄断的违法性显然不能适用本身违法原则，而应当适用合理原则，是故，仅将其中危害特别严重的类型予以犯罪化，是一种较为妥当的做法。此外，在反垄断法领域，对于滥用支配地位的行为的认定，采用的也是合理原则，因此，在运用刑罚手段应对滥用支配地位时，就须格外小心，只宜将其中“情节特别严重”的行为入罪。具体理由，容后详述。

从司法角度来看，合理原则应当成为垄断行为的出罪理由之一，主要表现在，滥用市场支配地位行为或者行政垄断行为等，在认定是否“情节特别严重时”，应当进行较为宽松的审查，只要对于竞争的限制并不特别明显，即应运用合理原则予以出罪。如此，方能将刑罚手段的使用控制在合理的范围之内，而不至于被滥用以致侵害行为人的人权。