第二节 垄断行为的危害及其刑事规制

一 垄断行为的危害

如果说广义垄断具有两面性，那么，狭义垄断即本文所称的垄断行为则主要表现为对社会的弊害。早在17世纪，法国经济学家弗朗索瓦·魁奈就对垄断行为的危害有所揭示。他指出，“国家的各个制造业在取得垄断特权中相互破坏……为了求得特殊利益，而颠倒了自然秩序。”尔后，古典经济学家亚当·斯密进一步指出，人们对垄断与妖术有着同样的恐惧和疑惑，因为垄断者通过使存货不足，从而达到控制供给，最终获取最高价格的目的。现代西方经济学教科书中，存在着大量分析垄断行为危害性的文字。垄断行为已被认为是社会经济发展的头号敌人。概括起来，垄断行为的危害性主要体现在以下几个方面：

（一）损害自由公平的竞争机制

垄断行为对于社会的危害首先表现为对于自由公平竞争机制的损害。例如，垄断协议行为通过固定价格、划分市场和限制产销量，使竞争机制不再发生作用，市场因此丧失了合理配置资源和实现社会福利的原动力。有证据显示，垄断协议行为对市场的控制程度及对竞争的限制是非常惊人的。如在“赖氨酸垄断协议案”中，美国联邦调查局通过秘密途径所获得的证据表明，参加该垄断协议的厂商负责人定期汇集于同一地点，对赖氨酸价格进行商讨。他们以地区为单位，确定赖氨酸的具体价格。为使价格更为精确，他们使用当地计量单位和货币单位，并且总是精确至最小度量单位和货币单位，如在美国每磅赖氨酸的价格便精确至“分（Penny）”。通过精确地制定价格、划分市场和生产份额，垄断协议行为使相关市场完全陷于僵化，无法展开有效公平竞争。

现实经济生活之中，许多具有市场支配地位的企业，为维护其市场支配地位，常常滥用其地位设置各种障碍或者壁垒，以达到将竞争对手从市场排挤出去的目的。美国诉微软公司案即是适例。其基本案情是，微软公司开发的“Windows”系统在市场中取得了绝对支配地位，同时微软公司也开发了另一软件即Internet Explorer（探索者浏览器），并将后者与前者捆绑销售。此前，另一公司即网景公司先于微软公司开发了Navigator浏览器，并曾经具有最高的市场占有率。Internet Explorer与Navigator，二者在性能上相差无几，但由于微软公司利用其市场支配地位进行捆绑销售，从而导致网景公司的市场占有率大幅下降，并且微软建议网景公司放弃视窗浏览器技术市场。最终，法官裁定微软公司的行为违犯了《谢尔曼反托拉斯法》第2条。此类滥用市场支配地位的行为便严重地限制了市场竞争的公平进行。

在我国，除了经济性垄断行为之外，还存在大量让人触目惊心的行政性垄断行为，主要表现为运用手中掌握的行政权力，通过区别对待、地区封锁以及部门阻隔等方法直接排除或者限制厂商之间的公平自由竞争，使得竞争不能在全国范围内有效展开，极大阻碍了全国统一大市场的形成；同时，又催生了层出不穷的权力寻租活动和腐败犯罪。法国学者庞塞特的一项研究指出，中国国内的省际贸易障碍远高于欧盟成员国之间的国际障碍。1987年，当地居民购买本省产品数量为他省产品数量的10倍，而至1997年，这一数字变为20倍。1997年省际“关税”平均高达46%，比1987年高出11个百分点，显著高于欧盟成员国之间同时期的关税率，与加拿大和美国之间的关税大致持平。因此，中国地方经济之间不太像一个统一的国家，反而更像一个松散的邦联。

（二）降低经济效率，导致错误配置资源，造成社会的净损失

垄断行为通常会使产品价格维持在一个较高水平并使其行为主体获得超额利润，而社会的总利润水平总是一定的，因为消费者的消费能力总是有限的。当垄断者获得超额利润时，其他厂商的利润水平必然降低。社会资本的运动以追逐高利润为目标，于是，大量资本可能因为利润过低而从非垄断行业流出，并试图流向高利润的垄断产业，但由于垄断者的垄断行为导致其进入壁垒过高。结果，造成大量资源不知何去何从，使它们不能进入有效的生产和流通环节，以致资源配置紊乱，最终造成社会财富的巨大浪费。美国哈佛学派学者谢佩德指出，“市场势力（即垄断行为——引者注）所产生的经济损失和社会损失是重大的，它在资源的有效利用方面所造成的损失，就内部的低效率、资源配置不合理和外部影响合起来高达国民收入的5%”。后来，在另一项研究中，他又重申了前述观点并认为损失的比例应当提高至10%。统计表明，所有垄断行为中，仅价格垄断协议行为一项，给社会造成的净损失每年均在几十亿美元之上。

行政垄断更是使那些受到政府保护的企业管理水平明显低下和资源运用显著低效。例如，电力行业占有的资产在8000亿元以上，但每年的利润只有80亿元左右，其产出率不足1%。胡鞍钢更是一针见血地指出，与国家工作人员个人贪污腐败所造成的损失相比，中国的行政垄断造成的损失是其数倍之多，从而成为中国当前最为严重的腐败形式。该学者甚至认为，“行政垄断是一种最高级的腐败，它通过政府权力直接向立法、执法、司法腐败渗透，是一种披着合法外衣的集团腐败。”

（三）损害消费者权益

众所周知，逐利乃是资本的本性，因而，可以说，对于超平均水平利润的追求为竞争提供了原动力。在实际市场中，获得超过平均水平利润通常就是那些取得市场支配地位者。取得市场支配地位的途径却是多种多样的，至少存在以下两种方式：第一，通过致力于技术改进使产品换代升级，进一步提高产品质量，或者采用更为先进的管理方法，降低单位产品的生产成本，通过向消费者提供价低质优的产品或者服务，将消费者“吸引”过来，进而取得市场支配地位，这也就是我们通常所说的通过公平自由的竞争，增进自身竞争力而获得超额利润；第二，通过垄断协议等垄断行为获得超额利润。如果采用后一种方法，则垄断行为的实施者对于提高产品或者服务质量或者改进企业管理等不再关心。在这种供给和需求的市场关系中消费者权益受到严重损害：

（1）消费者被“强迫”支付更高成本购买质次价高的产品或者服务。如在“石墨电极价格垄断协议案”中，美国的石墨电极同比上涨超过50%，而在加拿大更是高达90%。在另一个臭名昭著的价格垄断协议案——“不锈钢价格垄断协议案”中，全世界的不锈钢在垄断协议期间令人瞠目结舌地发生了高达100%的上涨率。在我国，早在1980年代就出现严重的垄断现象。例如，当时全国变压器行业就以原材料涨价为名搞了个统一售价，如100KVA变压器行业每台销售价定为12620元，比原来上涨2.7倍，而实际上原材料平均同期只比原来上涨30%。

更为致命的是，所有这些价格上涨并不是因为产品技术含量的提高或者附加值含量的增加，也并非生产成本的提高，而仅仅是因为供应商们之间联合一致的涨价行为。或许有人会认为，这种情况下，消费者可以行使“合同自由权”，拒绝购买此类价高质次的产品。但实质上，“在市场垄断的情况下，所谓的‘合同自由’不过是垄断者与其交易对手订立不合理交易条件的自由，也是他们随意排挤竞争者或者随意涨价的自由”。因为消费者作为一个整体，对该种产品或者服务的需求总是存在的，是必须得到满足的；反之，如果产品或者服务具有完全的可替代性并且其他替代产品在现实中确实存在，也就不可能存在垄断。因此，结果必定是，消费者“被迫”购买此类价高质次的垄断产品。就这样，巨额的社会财富不合理地流向了垄断行为的实施者之手，而这又反过来强化了其实施垄断行为的动机和力量，从而形成了堪称消费者噩梦的恶性循环。

（2）剥夺了消费者的选择权。如果市场处于自由且公平的竞争环境之中，在需求和价格指引下，各企业生产出高质量多品种的产品，能够满足不同的消费需求和消费偏好。但是，如果市场中存在价格固定等垄断行为时，消费者则在一定程度上丧失了选择权。一方面，由于某种商品只有一种价格，使消费者丧失了选择价位档次的权利；另一方面，由于垄断行为的存在，使得产品的数量种类均受到限制，因而市场不能为消费者提供更为广阔的选择面，使其局限于已有的并且被垄断行为限定的产品。

二 垄断行为的刑事规制

综观世界各国（地区），对于垄断行为的规制方法或者说垄断行为的法律责任，概括起来不外乎三种：民事责任、行政责任以及刑事责任。限于研究主题，本文只讨论垄断行为的刑事规制。

（一）垄断行为刑事规制的世界趋势

1．垄断行为刑事规制的扩展趋势

毋庸置疑，规制垄断行为最为普遍和频繁使用的方法，乃属民事手段和行政手段。可以断言，世界上凡是建立了反垄断法的国家（地区），其调整手段必然包括上述两种。至于是否采用刑罚手段应对垄断行为，则因国家（地区）不同以及所处时期不同而不同。但是，考察世界各国（地区）对于垄断行为犯罪化态度的变化，就会发现，现今世界越来越多的国家（地区）采用了刑罚手段来规制垄断行为。换言之，垄断行为刑事化已经成为一种世界性的趋势。

美国既是世界上最早颁布反垄断法的国家，也是第一个运用刑罚手段应对垄断行为的国家。1890年，美国国会通过《谢尔曼反托拉斯法》，全文共8个条文，第1条至第3条是反垄断的实体性规定，具体规定垄断行为类型及其制裁措施，第4条至第6条是有关反垄断的程序性规定，第7条（以及第7条A）确立反垄断案中民事损害赔偿规则，第8条属于对概念的解释。让人备感惊讶的是，其实体性规定即前3条，全部采用罪刑规范的方式加以规定，即前段规定垄断行为的构成要件，后段规定对垄断行为的处罚措施，而其种类只有罚金（fine）和监禁。在此意义上，《谢尔曼反托拉斯法》堪称一部刑事特别法。此后，美国通过有关反垄断的各部法律，包括1914年《克莱顿法》, 1914年《美国联邦贸易委员会法》等均设置了刑事制裁措施。《谢尔曼反托拉斯法》颁布之初，并未得到严格执行，一直到1920年代，执行才步入正轨，而刑事处罚得以实现，则要等到1940年代。不过，此后的反垄断措施包括刑罚制裁都基本上得到了严格的执行。据统计，在1980年至1993年的14年间，美国司法部反托拉斯局提起的反托拉斯诉讼中，80%以上的案件都被追究了刑事责任。在北美，除美国之外，加拿大1985年的《加拿大竞争法》，也将垄断行为进行了犯罪化。

在亚洲，二战后，日本战败，受占领国美国的影响，于1947年颁布了《禁止私人垄断及确保公正交易法》，其第十一章罚则第89条至第100条共设置了8个罪名，对垄断行为进行全面的刑事规制。韩国1980年《规制垄断与公平交易法》对垄断行为设立了刑事罚则。我国台湾地区于1991年公布了《公平交易法》，该法第35条、第36条对独占、联合等垄断行为的处罚予以刑事化。

欧洲曾属于垄断行为规制非刑事化的大本营。欧盟竞争法体系中，主要制裁措施是行政罚款，刑事制裁措施的采用没有提上议事日程。《欧共体条约》第85条、第86条、第87条确立了欧盟竞争法规则，而保证这些条款的措施主要是罚款，而且根据欧盟理事会1962年《第17号条例》第15条第4款的规定，前述罚款“不带有刑法性质”。但是，随着时间的推移，非刑事化的欧洲不再表现为铁板一块，在20世纪末至21世纪初出现了明显的松动。到2009年，挪威、英国、爱尔兰、法国、奥地利、瑞士以及俄罗斯和希腊等国，皆在垄断行为的制裁体系中引入了刑罚手段。其中，以英国规制政策的变化最能体现由非刑事化向刑事化的转变趋势。英国在很长一段时间内，其竞争法并未包括刑事制裁，如1948年《垄断与限制竞争法》、1973年《公平贸易法》，以及1998年《竞争法》等均是如此。此后，尽管罚款被频繁使用而罚款数额也不断创下新高，但其威慑力却没有因此得到提高，反而有下降的趋势，因此，英国政府的态度发生了变化，转而认为，只有对（实施垄断行为的）个人施加刑事处罚，才算是抓住了合适的人。此种态度直接导致了在《2002年企业法》中引入个人卡特尔犯罪制度。

在大洋洲，一些国家正积极推进反垄断法刑事化的进程。例如，2003年11月，澳大利亚财政部长宣布，任命一个由财政部官员、司法部官员、竞争和消费委员会官员及公诉人协会联邦理事共同组成的委员会，来共同商讨引入卡特尔行为刑事犯罪的问题。澳大利亚政府已宣称，它原则上支持导入对核心卡特尔行为实施刑事制裁。

迄今为止，世界上已有80多个国家制定了“竞争法”，其中对垄断行为有刑罚规定的约占80%。可以说，垄断行为的犯罪化已经成为一种世界性趋势。

2．垄断犯罪处罚范围的限缩趋势

如前所述，在全世界范围内，对垄断行为进行刑事规制的国家（地区）越来越多，因而体现出一种刑事化的趋势。但是，这是从采用刑罚手段应对垄断行为国家数量多寡而得出的结论。如果转换视角，从垄断犯罪行为类型以及违法性判断加以考察，可以发现，垄断犯罪的处罚范围呈现出不断限缩的趋势。这种趋势主要体现在以下两个方面：

（1）立法规定上垄断犯罪的行为类型限缩。

在美国，从立法语言而言，最初公布的《谢尔曼法》最大特点便是其语言的模糊性，美国立法史专家莱特文（Letwin）指出，该法“既没有确切地告诉公众可以做什么，也没有确切地告诉法官们必须做什么”，而该法的措辞“任何契约、联合……或者共谋”根本上就是撒下了一张处罚的大网。因而，其处罚范围几乎完全操控于法官之手，甚至被用来针对工会的活动，当时就曾经出现过工会与资方就工人劳动条件与工资待遇的谈判和斗争被当作卡特尔固定价格而加以禁止的现象。不过，此后的《克莱顿法》、《美国联邦委员会法》则使垄断犯罪行为更加定型化。定型化的结果使得垄断犯罪行为集中于垄断行为中最为严重的行为类型，主要是硬核卡特尔（垄断协议）和滥用市场优势地位，而其他行为类型如企业合并（经营者集中）等行为则被排除在犯罪化之外。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》也反映了这一变化趋势，被处以刑事处罚的行为主要包括串通投标案在内的硬核卡特尔。

出现上述现象的主要原因在于，在18、19世纪，资本主义社会处于自由竞争时代，一方面，大型企业数量比较稀少，力量也较为弱小；另一方面，人们将自由竞争奉为圭臬，正如，《谢尔曼反托拉斯法》（草案）的提交者所说的，“如果我们不能忍受作为政治权利的皇帝，我们也就不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。如果我们不能屈服于一个皇帝，我们也就不能屈服于以势力阻碍竞争和固定各种商品价格的贸易大亨。”因而，当时对垄断行为的理解采用结构主义进路。进入20世纪之后，随着企业本身的发展以及与之相伴的合并浪潮的出现，涌现了一大批大型企业甚至超大型企业。现实的发展逼迫人们对于垄断的理解必须采用行为主义进路，具体内容已如前述。此一转变导致的结果是，垄断行为的范围较以前显著缩小。

（2）司法认定上垄断犯罪的违法性范围的限缩。

在各国立法将打击锋芒对准一些严重垄断行为的同时，各国司法机构（主要是反垄断执法机构）在司法实践中，也进一步缩小垄断行为成立的范围，进而使垄断犯罪的处罚范围更为狭小。主要表现在，在垄断行为违法性的认定上，合理原则较之本身违法原则得到了更加广泛的运用。当反垄断法将某一行为类型规定为犯罪行为而加以禁止时，如果采用本身违法原则进行判断，则只要行为人的行为在形式上符合法律规定的构成要件，执法机关便可直接认定其违法性；如果采用合理原则进行判断，则还需从实质角度进行判断，考察其是否对竞争产生了排斥或者限制效果。如此，执法机关通过扩大合理原则的适用范围，从而使得大量原来依本身违法原则可能被认定为犯罪的行为得以出罪。

3．垄断犯罪刑罚配置的“重重轻轻”趋势

在垄断犯罪的刑罚配置上，20世纪的各国（地区）法律呈现出一种“重重轻轻”（重其重者，轻其轻者）的趋势：一方面，对垄断犯罪中危害性比较轻微的行为类型，采用了轻缓化措施甚至非犯罪化措施，具体表现为前文所论述的处罚范围的限缩趋势；另一方面，对于其中较为严重的行为类型，则加重了处罚力度。

在立法规定上，美国1890年《谢尔曼法》规定的最高刑为一年监禁，罚金5000美元，1974年的《反托拉斯程序和惩罚法》，则将其提高到3年监禁和罚金1000万美元（针对单位）或10万美元（针对个人），到了2004年的《反托拉斯刑罚提高及改革法》，这一数字变为10年监禁和罚金1亿美元（单位）或100万美元（个人）。英国2002年《企业法》在垄断行为犯罪化伊始，就将最高刑设为5年监禁，罚金则不规定上限。日本“2005年修改禁止垄断法的主要目的就是针对卡特尔行为和串通投标行为，通过规定更严厉的制裁措施来杜绝此类行为”。

在司法实践上，美国在反垄断执法上也加大对严重垄断犯罪行为的处罚力度。①平均监禁时间明显增长。1990年代，因为垄断犯罪而被监禁的时间平均为8个月，但自2000—2004年的5年期间，平均监禁的时间分别为：10个月、15个月、18个月、21个月、12个月，监禁平均时间的增长呈直线上升趋势。这5年期间的累计监禁时间超过了100年，其中个人监禁的最高纪录为因一项罪名而被处10年监禁。②罚金数额大幅上升。1987—1996年的10年期间，美国司法部反托拉斯局平均每年处断的罚金只有2900万美元，而1997年一年，罚金就为2.05亿美元，是此前任何一年的5倍以上。1998—2003年，每年的罚金数额分别为：2.65亿美元、11亿美元、1.5亿美元、2.8亿美元、0.75亿美元、1.07亿美元。21世纪之前，美国司法部反托拉斯局裁断的单笔对公司罚金最高额为600万美元，但进入21世纪之后，被处以1000万美元上罚金的公司就超过46家，其中对7家公司征收的罚金超过了1亿美元。

（二）垄断行为刑事规制的中国选择

1．垄断行为犯罪化的理论纷争

我国2007年《反垄断法》并没有将垄断行为犯罪化，因此从解释论角度而言，垄断犯罪没有存在的余地。但是，从立法论角度而言，《反垄断法》的如此做法是否妥当？我国是否应当将现实中存在的严重垄断行为予以犯罪化？对此，学界形成了完全相反的两种观点：

（1）垄断行为应当犯罪化。持此种观点的人认为，我国反垄断法应当设置刑事制裁制度，代表性的学者主要有王健、邵建东、郑鹏程、王玉辉等。

（2）垄断行为应当非犯罪化，代表性的学者有李国海博士。李博士认为，刑法谦抑原则乃是刑法中最为重要的原则之一，无论是在刑事立法之中，还是在刑事司法之中，都应当得到遵守。在反垄断法领域贯彻刑法谦抑原则最为恰当的方法是采取慎刑原则即非刑事化。概括起来，李博士反对垄断行为刑事化的理由主要有以下几点：①垄断行为社会危害性并不明确，而且反垄断法对于垄断行为的规定也过于模糊。②针对垄断行为的刑罚措施可被行政处罚所替代，垄断犯罪刑事制裁措施主要是罚金和监禁两种，其中罚金可被行政罚款所替代，监禁的目的是对个人形成威慑，而这种威慑可以通对违法企业的高额罚款来达到。③垄断行为发现的概率较小，适用监禁刑的威慑效果也由此而被减损。④我国企业规模偏小，集中度不够，需要的是规模经济而不是反垄断，更不需要刑事化，否则会“约束国内企业的进取精神”。

2．垄断行为犯罪化的必要性

针对前述两种观点，我们应当如何取舍？在笔者看来，上述第一种观点是妥当的。易言之，应当顺应世界潮流，将严重的垄断行为予以犯罪化。理由如下：

（1）垄断行为社会危害性的严重性已经人所共知。

刑法的谦抑原则并非主张完全放弃刑事制裁，而是坚持在能够不动用刑罚时应当放弃刑罚制裁，在能够使较轻刑罚时，不能动用较重刑罚。其中隐含着如下判断：在必须动用刑罚或者使用较重刑罚时，还是应当动刑或者采用较重刑罚。这一点上，刑法谦抑原则和罪刑均衡原则具有相通之处，后者要求重罪重刑，轻罪轻刑。既然如此，真正的问题便在于依据何种标准判断应否动用以及如何动用刑罚？概览各国刑法（地区）规定，对于某一行为的动刑依据无非体现在两个方面：一是社会危害性根据；二是刑事政策根据。鉴于垄断行为具有巨大的社会危害性，笔者认为，其已达到非动用刑罚不可之地步。世界上将垄断行为予以犯罪化的趋势也从旁佐证了这一判断的正确性。此外，在长期的反垄断执法实践中，世界各国已经形成了一种共识：不将垄断犯罪化便不足以遏制其发生。这就为垄断犯罪化提供了刑事政策方面的有力依据。

深入考察，不难看出，李博士认为垄断行为的危害性不明确的真正原因在于垄断行为侵害的是社会法益，除少数情形外，一般不直接侵害个人法益。但如果以此否定垄断行为犯罪化的正当性，岂不是可以否定所有以社会法益为侵害对象的犯罪？

（2）严重垄断行为种类的日趋定型为垄断犯罪处罚范围的明晰性提供了可靠保证。

当今世界，严重垄断行为的类型日趋定型化。在世界第一部反垄断法《谢尔曼法》颁布之初，何为垄断行为确实模糊不清，但在美国，随后制定的《克莱顿法》、《美国联邦委员会法》等则弥补了《谢尔曼法》用语模糊的不足，使得垄断行为类型更为清晰。而且，随着各国反垄断立法和司法实践以及理论研究的深入，垄断行为得以进一步定型化。如果说垄断行为的边界何在，还存在一定模糊性的话，那么，对于垄断行为的核心，则在全世界范围内已经形成了共识。各国通常只将核心卡特尔如价格固定协议以及滥用市场优势地位等规定为犯罪，便是有力证明。正如美国前联邦贸易委员会主席罗伯特·皮特福斯基指出的那样，世界“对所谓的核心卡特尔行为早已有了一致的观点，它包括与直接竞争者达成固定价格协议、产量限制、串通投标或骗标，分割产品或者地域市场等严重损害消费者利益及竞争进程的行为”。

这就意味着，尽管从总体上而言，垄断行为类型较之其他危害行为确实更为模糊，但是，就其核心而言，值得加以刑罚处罚的严重垄断行为的类型，边界却较为清晰。当然，一定程度上的模糊也是不可避免的，即便最为常见、最为传统的行为类型如“杀人”、“盗窃”等，边界也并非人们所想象的那般清晰明了。造成此种局面的最根本原因在于，刑法所处罚的犯罪类型是通过语言确立的，而语言的模糊性是其固有特性之一。然而，“模糊性既不等于含混性，也不等于不可知性。合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。”因此，一定程度上的模糊并不违反罪刑法定原则所要求的明确性。

（3）垄断犯罪类型的模糊性可以通过采用列举式罪状设计方式予以缓解。

刑法分则在描述具体犯罪的罪状时，采用模式大致有三：第一，简洁式，如杀人罪之罪状；第二，列举式，即在详细列举了行为方式、方法、手段之后并不设立“兜底”规定，因而形成封闭性规定；第三，例示式，与列举式的封闭性相反，在详细列举之后同时设立“兜底”规定，因而其构成要件具有开放性。我国《反垄断法》对垄断行为的规定大量采用例示法，其第13条、第14条、第17条以及第33条均是如此。例如，第13条第1款关于垄断协议的规定，在第（一）项至第（五）项列举了垄断协议的类型之后，第（六）设立了“兜底”规定：“国务院反垄断机构认定的其他垄断协议”亦属该法所称垄断协议。

德国学者考夫曼指出，例示法的优点在于，既能在使刑法安定性得到保障的前提下应对社会生活事实，又能限定现法官的权力。我国学者也认为，今后的刑事立法宜尽量采用例示法。尽管如此，笔者认为，在垄断犯罪领域采用列举式规定构成要件更为适合。如果将“国务院反垄断机构认定的其他垄断协议”之类的行为纳入刑事处罚范围，则诚如非刑事化观点所言，其行为类型确实是过于模糊。此种情形之下，何为垄断行为完全取决于行政机关的判断，而且，由于反垄断的专业性以及调查工作量极为巨大，导致行政机关对于垄断行为的判断，实质上居于支配地位。因此，即使程序上司法机关有加以审查的权力，而实质上却可能因力不胜任而使审查流于形式。如此，就有可能使当事人的人权得不到保障，从而使非刑事化观点的担忧得以显现。不过，如果设立垄断犯罪时，采用列举模式规定构成要件，可使垄断行为的模糊性在很大程度上得以化解。例如，在设立垄断协议罪时，只将《反垄断法》第13条第1款第（一）项至第（五）项、第14条第1款第（一）项至第（二）项纳入刑事制裁范围，而将有关“兜底”性规定排除在外。如此一来，可使垄断协议罪的模糊性显著减少。

（4）刑事程序的运用能为当事人的权益提供更为有效的保障。

在20世纪的西方国家，确实存在一种非犯罪化的趋势，即通过将大量的轻微犯罪予以非刑事化，缩小刑事处罚范围，从而使刑法谦抑原则得到贯彻。既然如此，将垄断行为犯罪化似乎有悖于这一非犯罪化的世界趋势。不过，这种观点实际上似是而非，因其未能充分认识到我国与西方国家刑事立法体例之间的重大差别。以日本为例，除刑法典之外，在单行刑法和行政刑法中也规定了数以万计的犯罪，其中绝大多数行为在中国法律中属于较为轻微的行政违法行为而并不成立犯罪。因此，仅仅考察刑法典，中国刑法的处罚范围确实比日本刑法要广泛得多。但是，如果将广义刑法包括刑法典、单行刑法以及附属刑法一并检视，就会发现，日本刑法的处罚范围远远大于中国。正是在这一意义上，日本学者指出，就非犯罪化而言，中国远比日本进步。但是，非犯罪化的进步，并不意味着刑法的进步，更不意味着法治的进步。现代法治更加注重程序正义，而司法机关适用的刑事程序最能吻合法治要求。某些时候，行政处罚体现出的制裁严厉性完全可能远甚于刑罚，将如此严厉的制裁完全交由行政机关而不是交由法院行使，就会违反保障程序公正的宪法精神。这一点，在反垄断制裁上体现得尤为突出。

在反垄断法的执行中，罚款数额通常会达到一个非常高的数目。据估计，行政罚款要形成有效的威慑力，处以年营业额100%的罚款是比较适合的数目，而“在重要的经济部门，一个运作良好的卡特尔能轻易地为违法者带来高达数亿美元乃至数十亿美元的巨额利润”。因此，即使按照利润占营业额50%的比率进行估算，应处以罚款的数额最高可达数十亿乃至上百亿美元，如果利润率降低的话，此一数目则更是天文数字。如此高额的罚款数目，显然远远高于一般犯罪中作为刑罚的罚金，即便采用公开性、对抗性相对较强的行政听证程序，但终因行政机关在此类程序中居于单方面的主导地位，可能导致当事人的合法权益得不到保障。而罚金刑，其适用的乃是最为严格的刑事程序，由居于中立地位的法官来进行判断，因而更能使当事人的权益得到保障。

总而言之，高额的财产罚金不宜以行政罚款的面目出现，而应当以刑事罚金的程序进行，如此，方能使其既有威慑力又不违反保障程序公正的宪法精神。因此，在频繁使用高额财产罚金的垄断规制中引入刑事程序实属保障人权的需要。

（5）刑事程序的引入能为垄断调查的顺利进行提供更为切实有效的保障。

日本学者村上政博分析了现行《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》中有关公正交易委员会行政调查权限方面的缺陷。他指出，在进行刑事检举以及为搜集到能够排除所有合理疑问的证据方面，公正交易委员会的现有权限显得极为薄弱，并因此建议引入对卡特尔进行刑事检举为目标的特别调查权限，此种权限较之一般刑事调查权更加强而有力。应当说，由于该建议提出的前提在于日本已将垄断行为犯罪化，因而并不能直接适用于我国，但其间蕴含的理论逻辑值得我们借鉴：足够的调查权限是垄断调查顺利进行的有效保障。作为这一逻辑的自然延伸，笔者认为，对重大垄断行为采用刑事程序进行调查，更容易查明案件事实真相，因为刑事调查的手段具有更多的选择性和强制性。对此，可能有人提出反驳，不能因为方便对某一行为的调查，而将其规定为犯罪以便采用更为得心应手的刑事调查手段，那是一种本末倒置的做法。表面看来，此种反驳似乎有一定的道理，但深入分析，则会发现它的谬误。众所周知，刑罚相对于其他手段而言，具有二次性、最后性的性质，即只有用尽其他手段之后，仍然无法有效应对的情况下，方可考虑动用刑罚。那么，如何判断行政处罚在应对垄断方面是否有效呢？笔者认为，判断一种行政处罚是否有效至少应当从两个方面进行：①该处罚是否具有足够的威慑力？②该处罚是否具有相应的配套措施，从而保证其能够得到切实的执行？二者之中，后者尤其重要。各国实践表明，在与垄断行为的博弈过程中，行政处罚程序的手段相对软弱，无法完全满足反垄断调查的需要，这可能导致的直接后果便是，法律规定的行政处罚措施无法得到切实执行，因为既然无法查明案件，自然谈不上制裁措施。这就在无形之中降低了行政处罚的威慑力。既然行政调查程序不能保障行政处罚的有效性，那么，采用强而有力的刑事调查程序便显得十分必要。

（6）刑事处罚是预防和禁止垄断行为最为有效的威慑手段。

要对垄断行为的实施形成威慑，方法有二：一是单纯采用行政手段主要是行政罚款；二是行政罚款和刑事手段相结合的方法。

欧盟是非刑事化的典型代表，采用的是第一种方法，但是，欧盟委员会就多次表达了单纯行政罚款威慑力不足的问题。由于行政罚款要形成有效的威慑力必须达到巨大的数额高度，结果导致其陷入两难境界：数额过低，则无法形成有效威慑，正如罗伯特·皮特福斯基所说的那样，“对于一个成功的卡特尔来说，1000万美元的罚单无异于一张违规停车罚单”；数额巨大，虽然威慑力方面的要求达到了，但是在实践当中并不可行。

第二种解决方法则不会陷入此种困境。因为刑事处罚针对的对象不限于企业，还包括企业中的个人，因而打击面更为宽广，而行政罚款通常只针对企业（经营者）。当预计高额的罚款无法得到执行时，可以转而打击企业中的个人。正因为如此，日本才有学者认为，刑事制裁是遏制垄断行为的最佳措施。在英国，随着罚款制裁的频繁使用以及罚款数额的不断增加，英国政府也感受到了罚款制裁在制造威慑力方面的局限性。有些欧盟学者也表示，为了保证严格适用竞争法，欧盟有必要发展类似美国反托拉斯法中对自然人实施的刑事责任。

此外，尽管从理论上而言，单位有自己的独立意志和行为，从而有别于单位中的自然人。但事实是，单位的任何行为都必须通过自然人方能做出。单位中的自然人具有两面性：一方面其为单位的组成部分，但另一方面亦为独立的利益主体。因此，单位利益和个人利益，在具有一致性的同时还存在差别性，即个人另有其自身利益。从犯罪心理学角度加以考察，个人存在通过单位实施垄断行为的心理动力：如果垄断行为得以成功，则个人获得业绩提升和待遇增加的双重收获；如果垄断行为事发，则受罚者为单位，个人得以全身而退。因此，如果不对个人加以处罚，则个人通过单位的资本力量来获得个人利益的成本趋近于零，而收益则可能极高，在国有企业大量存在的我国更是如此。从成本收益的法经济学角度来看，有必要增加企业中个人实施垄断行为的成本，而最好的方法便是对个人施加刑罚。

（7）刑事处罚通过保障自由公平竞争的顺利进行而能促进国民经济的健康发展。

反对垄断行为刑事化的理由之一便是垄断行为犯罪化会阻碍规模经济的形成。事实上，在我国《反垄断法》出台之前，类似理由被用来反对《反垄断法》的制定。例如，曾有人认为，我国目前市场经济体制发育并不充分，和世界强国相比，我国企业无论是在规模上还是支配市场的力量上都普遍偏小，因而不存在所谓的经济过度集中或者不存在垄断问题，因此，我们的任务是鼓励集中，而非规制垄断，并因此得出结论：我国不应当制定反垄断法。显而易见，此类观点的错误在于，将经济（企业）的集中等同于垄断，将发展规模经济和规制垄断对立起来。其理论基础即在于采用了经济学上的结构主义垄断观来理解法学意义上的垄断。然而，现代社会，在反垄断法领域（当然并非单纯的实证经济学领域）这一认识路径已经被抛弃。在被广泛采用的行为主义垄断观看来，经济（企业）集中、规模经济本身不是垄断，但其中可能蕴含着垄断行为，因此，现代反垄断法并不反对通过自由且公平的竞争而达到的经济集中和规模经济，但坚决禁止通过非法的垄断行为来达到经济集中和扩大经济规模。如此看来，将严重的垄断行为犯罪化，不但不会抑制企业的“做大做强”，相反，对于开展正当公平竞争的企业是一个莫大的鼓励，进而可以促进国民经济的健康有序发展。

（8）刑事处罚可避免单纯的高额行政罚款带来的社会问题。

相对而言，针对垄断行为的行政处罚种类较为单一，主要是罚款。然而，高额的罚款可能会带来较为严重的社会问题：经营者特别是中小企业被课以过高罚款时，可能趋于破产，从而使失业率上升，并有进而导致社会动荡的可能性。英国政府和欧盟委员会同样存在类似担忧。刑事处罚可将处罚的矛头重点对准个人，因而能够避免此类问题的发生。

（9）垄断行为犯罪化是应对全球化浪潮中产生的跨国垄断行为的需要。

现今，世界各国越来越紧密地联系在一起，经济全球化已经成为不可逆转的趋势，作为其中的一环，跨国公司的数量和规模也是节节攀升，与此相应，跨国公司的犯罪行为亦是与日俱增。在反垄断领域内的犯罪同样如此。如2001年，美国司法部反托拉斯局提起的反托拉斯刑事诉讼中，70%以上的公司并非美国本土公司，被追究刑事责任的个人之中非美国公民的比例占33%以上。正如日本学者村上政博指出的那样，行政罚款对于巨型跨国公司的收效甚微，而自由刑则会使公司负责人胆战心惊。质言之，刑罚尤其是自由刑乃是应对跨国垄断行为最为有力的武器。

（10）主张非刑事化的学者实质上暗地里同样支持垄断行为犯罪化。

耐人寻味的是，作为非刑事化的代表学者，李国海博士在论证垄断行为应当非刑事化之后指出，其所主张的“《反垄断法》的非刑事化，并不是说，任何违反《反垄断法》的行为都不会受到刑事制裁。对于某些严重的违法行为，可以在《中华人民共和国刑法》中规定相应的制裁。”如此看来，在对垄断行为应否动用刑罚的问题上，犯罪化观点与非犯罪化观点并不存在实质性对立，而只是在应当采取何种立法模式予以规定上存在分歧。当然，非犯罪化观点前后之间存在矛盾和冲突，但其游移态度本身就说明了垄断行为犯罪化的世界性趋势已经深入人心。

综上所述，笔者认为，应当在遵循以下原则的前提下，将严重垄断行为予以犯罪化：第一，将垄断犯罪的行为类型限缩于危害最严重、类型最清晰的垄断行为，并将争议最大的经营者非法集中行为完全排除在犯罪化之外；第二，设计构成要件，采用列举法而不采例示法，以增强行为类型的明晰性和处罚范围的封闭性；第三，坚持双罚制，并为个人配置适度的自由刑，以达到最佳的威慑效果。