第一章 垄断行为犯罪化的根据

第一节 垄断与竞争

一 垄断的含义

（一）日常语义中垄断的含义

“龍断，今通作壟断，简化字为垄断，其本意为‘断而高的冈垄’，即高而不相连属的土敦子。孟子公孙丑下：‘古之为市也，以其所有，易其所无者，有司治之耳。有贱丈夫焉，必求龙断而登之，以左右望，而罔市利。谓登高探望，操纵集市，牟取高利’。意谓商人登高探望，以求易于获取高利的货物，进行交易。后遂引申为把持和独占。明杨慎艺林伐山十三任尽言：‘（秦桧）私富贵之龙断，岂止使子弟为卿；夺造化之炉锤，大不许人主除吏。'”又如，宋杨万里《送次公子之官安仁监税》诗：“关征岂得已，垄断欲何为”。又如，清青城子《志异续编·司城诸公》:“我之为此，所以杜垄断之商也。”在现代汉语中，上述理解也成为垄断最为基本的含义。例如，冰心《我们太太的客厅》:“我常说，她丈夫是大糖商，想垄断一切的糖业，她呢，也到处想垄断一切的听众！”

在西文中，表示“垄断”意义的词语，英文是monopoly，德文是monopol，法文是monopole。这些词都源于拉丁文monopolicem。Monopolicem又源自希腊文monopolion。希腊文中，monopolion是由monos和polein组合而成的。Monos意为“单独的”, polein则为“买卖”、“经商”之意。希腊文monopolion即为“独占”、“垄断”、“专利”、“买卖”之意。美国学者小罗伯特·B．埃克伦德和罗伯特·F．赫伯特曾对monopoly作过词源学意义上的考察。他们指出，“monos是单一（unus）的意思，polys则指公民权（civitas）”，因而“monopoly”的含义是“对某种公共物品限于由某一私人使用”，而且，“其中某些具有私利的人也可能取得对于公共财富的支配”，“这些使用者便叫做垄断者”。

通过考察，可以发现，无论中外，从语义学角度而言，垄断一词通常具有以下两层含义：第一，垄断通常是指对某种公共事物或者关涉他人的事物处于一种支配性地位，而对于纯粹属于自己事项的支配不能称为垄断；第二，从主体角度而言，作为前述支配性力量的拥有者通常在数量上表现为极少数人，当其达到极限时即为一人，而且，人数越少，其垄断特征越明显。不过，由于语境以及使用角度不同，垄断的含义便呈现出千差万别的景象。实际上，即便从前述两个层面理解垄断，其含义也是极为宽泛和模糊的。既然垄断的含义如此含混不清，经济学界和法学界便试图从各自专业的角度对之作出界定。

（二）经济学中垄断的含义

1．国外经济学界对于垄断理解的纷争

从经济学角度而言，由于各经济发展时期不同，以及不同经济学流派的研究进路各异，对于垄断的界定便极为丰富而繁杂。现实中存在的垄断总是和市场相关联，可以说，没有市场便没有垄断，因而，人们对于垄断的理解总是从其与市场的某种关系角度切入。通常而言，市场包括如下要素：①市场行为主体，主要指厂商（产品制造者、销售者和服务提供者），即市场的供给方；②市场结构或者状态，主要是指厂商的规模及其分布，具体包括资本集中度、规模经济度、产品差异度、市场进入障碍等多种因素；③消费者，即产品的最终使用者或者服务的最终承受者，此为市场的需求方；④市场行为，包括厂商之间的竞争行为，以及厂商在向消费者销售产品或者提供服务过程中，以消费者为承受对象的各种行为。围绕前述市场要素，因其着力点不同，各经济学流派对于垄断的理解也就产生巨大的差异，主要表现为以下几种理解形式：

（1）身份主义的垄断概念。

这种观点源于古典经济学，主要从市场行为主体角度理解垄断，认为垄断者是指某人在市场当中是唯一的供应者即厂商，同时将垄断者与存在垄断者的市场等同起来。由于此种观点着重的是主体的身份，因而可以称为身份主义的垄断概念。例如，古典经济学家亚当·斯密就持此种观点。他认为，垄断者采用囤积货物或者限制生产等方法，使市场上的货物供应不足，如此人为改变供求关系，以便自身能够“以大大超过自然价格的市价出卖他们的商品，而他们的报酬，无论是工资或利润，都大大超过其自然率”。此处垄断者即指市场上唯一的供应者，而且亚当·斯密同时认为存在此种垄断者的市场即为垄断市场。即便在现代经济学当中，仍旧有人从垄断者的角度来理解垄断，只不过对于何为垄断者存在一定的分歧。例如，保罗·萨缪尔森与威廉·诺德豪斯便认为，当某一产业完全控制在某个单一的厂商手中时，该厂商便属垄断者。而美国著名的法经济学派学者、联邦法官理查德·A．波斯纳则侧重于从厂商对价格的支配能力来定义垄断者，认为只有能够通过改变其产品或者服务的数量从而达到控制价格的供应者才称得上垄断者。

（2）结构主义的垄断概念。

这一观点主要为新古典经济学派所主张，主要从市场结构或者状态角度理解垄断，其所关注的是，某一时点上各市场行为主体对于市场份额的占有状况和由此而形成的市场结构，因此，被称为结构主义的垄断概念或者状态主义的垄断概念。此一学派中的产业组织理论对于垄断的理解产生了极为深远的影响。该理论运用“结构——行为——绩效”（S—C—P，即Structure－Conduct－Performance）范式来研究垄断和竞争及其两者之间的关系。

首先，根据结构不同，该理论将市场分为四种不同的类型：完全竞争市场、完全垄断市场、垄断竞争市场和寡头垄断市场。各类型之间的差异主要存在以下三个方面：某一产业中企业的数量；企业生产的产品是否具有同质性；企业进入该产业的难易程度。完全竞争市场应当具备以下条件：①市场中无论是买方还是卖方都大量存在；②卖方生产的产品具有同质性，即产品之间具有完全的可替代性；③新的企业能够非常容易地进入该产业；④信息完全对称。完全垄断是市场的另一种极端类型，即其中一家企业是某种产品或服务的唯一卖者，由于新企业的进入通道被封闭，所以一家企业就构成了整个产业，同时，因为垄断生产者的产品在市场中独一无二，所以它不必努力使其与众不同。垄断竞争的特征在于，作为生产者的卖方相对大量存在，但其所生产的产品并非完全同质而是具有一定的差别。在垄断竞争的市场中，存在着广泛的非价格竞争，即企业努力以诸如设计和工艺属性等为基础，把自己的产品或者服务与其他竞争者的产品区别开来。此种市场结构之下，企业进入或者退出该产业相当容易。寡头垄断只包括一种相同或相近产品的少数几个卖者，因此，每一家企业都会受到其竞争对手决策的影响，从而在决定自己的价格和产量时必须考虑这些因素。按照新古典经济学的主张，完全竞争的市场是最好的和最有效的，因此，最佳竞争制度就是创造和保持“完全竞争”的条件，反之就是多余和有害的。

其次，根据市场结构中所处的地位不同，该理论对厂商行为的性质进行推定。通常而言，如果厂商在市场份额中占据优势地位，其市场集中度或者市场占有率达到一定高度时，便认定市场中存在垄断，并进而据此推定该厂商的行为属于限制竞争的行为，包括此前的行为和此后的行为，只要该行为有助于其市场占有率的提高或者市场控制支配能力的增强。其核心思想在于，资本集中达到一定程度便会形成对于市场的控制，此种状态就是垄断，为追求此种垄断状态而进行的任何行为均具有限制竞争的性质。

最后，该理论从绩效角度认为垄断必定导致低效率，因而主张采用严厉手段对其进行规制。

需要特别指出的是，列宁曾对垄断作过论述，并对我国理论界产生了深远的影响，因而有加以特别分析的必要。列宁指出，“集中发展到一定阶段，可以说就自然而然地走向垄断。”自由竞争是资本主义和一般商品生产的基本特性；垄断是自由竞争的直接对立面，但垄断是由自由竞争转化而成的：自由竞争造成大生产，排挤小生产，又用更大的生产来代替大生产，使生产和资本的集中达到这样的程度，以致从中产生了并且还在产生着垄断。换言之，自由竞争产生生产集中，而生产集中发展到一定阶段就导致垄断；生产集中产生垄断，此乃资本主义发展一般的和基本的规律。由此可见，列宁也是从市场结构或者状态来理解垄断的。在某种意义上，列宁认为资本集中达到一定程度便是垄断的观点，与新古典经济学派对于垄断的理解乃属殊途同归。当然，列宁还将垄断理解成资本主义到更高级制度的过渡，认为帝国主义是资本主义的垄断阶段。在此，列宁是从历史唯物主义角度即从社会形态演变规律角度来论述垄断的，他将垄断理解为资本主义的高级阶段即帝国主义经济基础的根本特性乃至帝国主义的基本特征。这种理解同样是从结构或者状态角度进行的，只不过并非从狭隘的市场结构或者市场状态，而是从作为体现经济基础的经济结构或社会结构角度进行阐发的。

（3）行为主义的垄断概念。

这种观点实质上并非仅从市场行为这一单一角度理解垄断，而是以综合市场结构或状态以及市场主体的市场行为双重视角来研究垄断。持这种观点的学者认为，垄断成立的首要条件是厂商在市场中占有较高的市场份额，在“没有资本或者经济的集中，便没有垄断”这一点上，它与结构主义的垄断论具有一致性。但它同时认为，前述条件只是成立垄断的一个必要条件而非充分条件，仅仅占有较高的市场份额或者具有对市场的支配力，还不成立垄断；欲成立垄断，还必须实施滥用其自身市场优势地位或者其支配性市场力量，并进而产生了排斥、限制竞争效果的行为。鉴于此种观点与结构主义垄断概念的根本区别在于，其着力于市场主体所实施的行为具有排斥、限制竞争的性质，因而被称为行为主义的垄断概念。

2．我国经济学界对垄断理解的嬗变

新中国成立以来，我国经济学界对垄断的理解明显可以区分为两个阶段：

（1）第一阶段：20世纪50年代至20世纪80年代。

这一时期对垄断的理解，基本上以马克思主义政治经济学为视角，认为垄断通常是指资本主义大企业独占生产和市场，控制和操纵一个部门的生产、销售以及原料来源，其目的则在于追求高于一般生产、销售利润的特殊利润即所谓的垄断利润。如1980年代早期的许涤新认为，所谓“垄断，又译独占。指少数资本主义大企业或若干企业联合独占生产或市场。”而较晚时期的观点仍然表现出这种思维视角的延续，如张秋舫、何绿野认为，所谓“垄断，也叫‘独占’，是指少数资本主义大企业为获得垄断高额利润，通过协议联合起来，控制和独占一个部门或几个部门的生产和市场。”这一时期对垄断的理解，受到了列宁关于垄断论述的深刻影响。如前所述，列宁不仅从市场状态理解垄断，而且从社会形态演变规律角度来论述垄断。在此影响之下，新中国成立直至80年代有关垄断的论述中，基本上都认为垄断是资本主义大企业的所作所为。此中隐含着如下判断：在社会主义中国，不存在所谓的垄断。总体来看，垄断观念中浓厚的意识形态色彩是这一时期鲜明的特征之一。

（2）第二阶段：20世纪90年代迄今。

这一时期对垄断的理解，较前一时期有很大的变化，一般不再拘泥于马克思主义经典作家对于垄断的经典论述，更多地受西方经济学的影响，意识形态色彩渐渐淡出。如梁小民认为，“不同的市场结构形成不同程度的垄断”，认定是否成立垄断的关键在于进入某一产业的壁垒，而且垄断的程度与壁垒的高度或厚度成正比，即壁垒越高或越厚，则意味着垄断程度越高。显而易见，梁小民的观点受西方结构主义垄断概念的影响比较深厚，基本上是结构主义垄断概念的中国版。

而此后的学者则主要继承行为主义垄断概念的衣钵。如吕薇便认为，理解垄断应从以下几个方面进行：①市场主体范围，认为在认定垄断之时，除对现有企业进行考察之外，对于可能进入市场者也应当加以考察，主要考察其进入障碍的大小；②厂商的规模大小，当经济规模增大时，通常会引起集中度的增加，从而容易形成垄断；③垄断行为，欲成立垄断，厂商还需有“掠夺性定价、限制进入定价、价格共谋，排除竞争对手的并购”等行为。这一理解就明显地体现了行为主义进路。

（三）法学中垄断的含义

垄断不但是一种经济现象，而且当其进入法律视野之后便成为一种法律现象。不过，由于垄断现象本身具有非同一般的复杂性，以及各国对于垄断的法律规制，在规范目的、调整范围以及调整手段上各有不同，因而并未形成举世公认的关于垄断的法律界定。即便在一国之内，也未必有一个明确的答案，因为各国法律或者判例通常只规定或者指明对哪些垄断行为进行规制，而并不界定垄断的定义。即使是第一个颁布反垄断法（通常译为反托拉斯法，此为Antitrust的音译和意译的结合）并且对垄断行为具有一百多年规制史的美国，在这一点上也并不比其他国家做得更好。正如前美联储主席格林斯潘一针见血地指出：“这个国家（指美国——引者注）的整套反托拉斯法规，是混乱和无知的大杂烩。”

尽管如此，人们还是试图从法学角度对垄断下定义，以期更为深入地理解其本质含义。在我国，关于垄断的法学定义，具有代表性的观点主要有以下几种：

（1）从市场支配以及限制竞争角度形成的垄断观念。我国有学者主张，“所谓垄断是指企业或者其他经济组织利用经济的或非经济的手段，在经济生活中对生产和市场实行排他性控制，从而限制、阻碍竞争的状态或行为。”也有学者认为，“所谓垄断，是指生产经营者或其他主体单独或者与他人结合、合谋或者以其他形式，排斥、支配或者限制另一些生产经营者，在一定生产经营领域限制或排除竞争的行为或状态。”

（2）从限制竞争角度形成的垄断观念。有人认为，“所谓垄断是指市场主体在经济活动中排除或限制公平竞争秩序的行为。”也有人认为，“垄断行为是指特定主体（或行为人）为牟取更大的利益或实现一定的共同目标而采取各种途径和措施排除竞争或限制竞争的行为。”

（3）从法律规制对象角度形成的垄断观念。我国有学者认为，既然各国规制垄断的法律并不相同，因而无法下一个统一的法律定义，但是可将其规制对象进行分类，具体有三种：①作为规制对象的垄断状态，如日本《禁止垄断法》第2条便将垄断状态作为规制对象，凡是具备市场规模和特点、市场结构以及市场弊害三个要件，便认为成立垄断，垄断主体就应承担该法第8条第4款的法律责任即解散企业；②作为规制对象的垄断化，此乃专门针对美国《谢尔曼法》第2条而言，根据1966年“U. S. v Grinnell Corporation”案，该法第2条的规制对象由结构主义的垄断状态转变为行为主义垄断状态和垄断意图的结合，即该第2条的垄断应符合两个条件：其一，在相关市场具有支配力，其二，具有获得或者保持该种支配力的主观意图（Intention）; ③作为规制对象的市场支配力的滥用，其成立条件为，在客观上具有市场支配力及其由此形成的支配状态和主观上具有支配意图之外，还必须具备排斥或者限制竞争的客观效果。

（四）本文对垄断的界定

通过对有关垄断不同概念的梳理，可以发现，无论是经济学意义上的垄断概念，还是法学意义上的垄断概念，都是以日常意义上的垄断观念为基础并加以引申而成。这就意味着，为数极少的主体（或者称行为人）对于某一关涉他人事项的排他性支配乃属垄断概念中的题中应有之义。因此，各垄断概念之间的真正差别在于，除此之外，还需具备何种条件方可成立垄断。

三种经济学意义上的垄断观念之中，第一种观点即身份主义的垄断概念是17、18世纪的产物。当时，由于刚刚完成从封建社会向资本主义社会的转型，人们从反对封建社会中行会制度以及地主阶级对于经济政治的排他性支配角度出发，主张放任自流的自由竞争，认为政府不应当过分干涉市场，只应充当守夜人的角色。与此相应，当时人们所理解的垄断，主要是获得政府授权而取得对市场的支配性力量。由于获得此种授权的主体通常很容易从身份上进行辨识，因而，体现在经济学理论上，人们形成了身份主义的垄断概念。实际上，由于当时通过自由竞争而形成垄断的情形十分罕见，实践中通过竞争主体自身行为来认定垄断的任务并不繁重，因此，身份主义的垄断观念得以在资本主义的发展初期长期存在。

进入19、20世纪以后，随着资本主义的进一步发展，通过政府授权而获得支配市场地位的现象不再多见，通过自由竞争而取得支配市场力量的现象则急剧增加，但是，由于身份主义的垄断观念并未提供一个认定垄断行为的具体标准，因而显得较为粗糙，于是以市场占有率为衡量标准的结构主义垄断概念便应运而生。从其将市场占有率作为垄断认定标准来看，结构主义的垄断观念，属于实证意义上的经济学概念。它从总体上考察市场的结构或者状态，审视市场之中是否存在排他性的支配力量，尔后，再确定该种力量为何人所有，其所有者即为垄断者。至于该种力量是通过何种途径获得的，它会导致积极效应还是消极效应则并不予以考虑。因而，结构主义的垄断概念属于一种静态的、描述性的概念，其衡量标准并未掺入价值标准。

现实中，在市场中处于支配地位的垄断者滥用支配力的现象时有发生，因而人们感觉到了对垄断现象进行规制的需要。一开始，人们直接借助于结构主义垄断概念认定垄断，并对之加以规制，由此形成了将垄断状态作为法律规制对象的做法。

随着时间的推移和经济的进一步发展，美国等西方国家出现了多次的合并浪潮，并且每一次合并之后都促进了经济更加集中，结果之一便是，出现了大量的对于市场具有支配性力量的厂商。按照结构主义垄断观念，此种厂商应当认定为垄断者。但是，人们逐渐发现，由于合并而导致的经济（资本）集中具有两面性：一方面，它可能具有排斥竞争的后果，从而损害其他竞争者以及消费者的利益；另一方面，它也可能起到加剧竞争的效果，并因为资本集中而出现规模效应从而提高生产效率。这就意味着，需要对现实中存在的支配市场力量加以仔细甄别，区分哪些需要规制，哪些无须规制甚至应当鼓励。然而，由于结构主义垄断概念基本上将垄断等同于资本（经济）集中，因而，不能满足实践中反垄断法律规制的需要。在此背景之下，行为主义垄断概念便横空出世。

与结构主义垄断概念限于对市场状态的描述不同，行为主义垄断概念除了关注市场状态之外，更加注重形成此种状态的过程本身以及市场支配力量的拥有者维持其支配地位而实施的行为的性质。换言之，其关注的是，垄断状态的形成过程以及垄断状态形成后垄断者的行为表现。它从个体行为角度考察是否存在垄断。由此形成的垄断概念不再是一个描述性的概念，而是将价值判断寓于垄断的认定之中。正是在这一意义上，行为主义垄断概念属于规范经济学的产物。

经济学界对垄断的理解，即身份主义的垄断概念、结构主义的垄断概念和行为主义的垄断概念，三者之中除身份主义的垄断概念因其未能提出具体的垄断认定标准而不再被人们坚持之外，余下二者均具有为数颇多的支持者，并形成了对垒之势。那么，如何看待二者的对立？在笔者看来，二者的对立是一个伪命题，因为两种观念所看到的垄断并不是同一个事物。易言之，二者在各自的范围内都是一个正确的存在，因为对垄断的认识既需要从总体上对市场结构或者状态进行静态的把握，而结构主义的垄断观念恰好能满足这种需要；同时，对垄断的理解也需要从个体角度对市场主体行为进行动态的检视，而行为主义垄断观念便能为之提供合适的理论工具。

不过，真正的问题在于，我们不仅需从经济学角度对垄断进行理解，而且需要从法学角度对之进行界定。尽管法学意义上的垄断不同于经济学意义上的垄断，但总是以前者为基础。那么，我们应当以经济学意义上的何种观念作为理论基础来界定法学意义上的垄断？

一开始，国外反垄断法理论和反垄断执法实践采用经济学中的结构主义原则来理解认定垄断，美国1945年的“美国铝公司案”便是典型适例。但自20世纪中叶以后，则主要从行为主义角度来理解和认定垄断，美国1966年“U. S. v Grinnell Corporation”案即是如此。

笔者认为，以行为主义垄断概念为基础理解法学中的垄断概念的做法是妥当的。以此为视角，对前文所引用的我国关于垄断法学定义的代表性观点加以检视，就会发现其或多或少存这样那样的缺陷。

就第一种观点即从市场支配以及限制竞争角度形成的垄断观念而言，其缺陷在于，既将垄断理解为一种状态，又将其理解为一种行为，即行为或状态均可。从表面上看，这是对结构主义和行为主义之间的折中，因而更具科学性，但实质上，二者本来就是视角的不同，根本不存调和的可能，同时也不需要加以调和折中，因为一个是客观描述，一个是价值判断。第二种观点即从限制竞争角度形成的垄断观念缺陷在于，其在界定垄断性质即排除、限制竞争时，未将垄断与市场支配力量联系起来。在经济生活中，排除、限制竞争的行为除了垄断行为之外，还有（狭义）不正当竞争行为，例如虚假广告、假冒注册商标、侵犯商业秘密等也具有排除或者限制竞争的效果。因此，如果不明确指出垄断行为与市场支配力量的关联性，将无法区分垄断与（狭义）不正当竞争行为。就第三种观点即从法律规制对象角度形成的垄断观念而言，其放弃定义的态度固然不可取，但其从法律规制对象切入的视角值得借鉴，因为，法学意义上的垄断实质上便是作为反垄断法规制对象的行为。

综上所述，笔者认为，法学意义的垄断，即作为反垄断法规制对象的垄断，是指特定主体为了取得支配市场的地位或力量，或者在已经取得市场地位或力量之后，采用经济的或者非经济的手段，排除或者限制其他市场主体的公平有效竞争，损害社会公共利益的行为。这一定义主要有以下几层含义：

第一，垄断是指一种行为而非状态。这就意味着，垄断的认定应以行为主义垄断概念为理论基础，如此理解的真正原因在于，结构主义垄断概念是对现象的一种客观描述，因而是一个中性的概念：一方面，垄断往往表现为社会危害的制造者，如规定垄断价格，使消费者蒙受损失，又如利用市场优势地位排斥竞争对手，从而损害市场秩序等。另一方面，它又可能带来规模效应，同时，取得控制和市场支配地位或力量既是资本逐利的自然结果之一，也是展开竞争的动力源泉。此外，从社会效益角度来看，某些特殊行业的过度竞争，并不能促进国民经济的健康发展或社会道德、公平正义观念的普及与提升，而适当的垄断则能克服上述弊端。然而，作为法律规制对象的垄断却包含了人们的价值评判在内，即它是打击的对象。既然如此，那么，就应当将结构主义垄断概念中所包含的有利于社会的一面从法律规制对象中剔除出去，即打击其有害的一面，保护其有益的一面。而划分结构主义所称垄断中的有害与有益的标准，恰恰是行为主义垄断概念所能提供的。因此，既然将法学意义上的垄断理解为法律的规制对象，则意味着舍弃结构主义的垄断概念，而采取行为主义的垄断概念，便属理所当然之事。

如果将结构主义垄断概念称为广义垄断，则行为主义垄断概念属于狭义垄断。广义垄断既包括非法垄断，也包括合法垄断，例如知识产权的享有，其中以专利权的所有者拥有的对于某一技术的垄断最为典型，还有通过公平自由竞争而达致的资本（经济）集中，等等。狭义垄断则仅指非法垄断，即为我国《反垄断法》所规制的垄断。在后文中，如果没有特别指明，则所称垄断均指狭义垄断。

第二，垄断总是和市场支配地位或力量相关联。具体表现为在取得市场支配地位或者力量的过程中所采取的某种行为，或者在取得之后滥用其地位或力量的行为。与市场支配地位或力量并不相关的行为，即便具有限制竞争的效果，也并不构成垄断，而只是狭义上的不正当竞争，在我国，对于该类行为通常适用反不正当竞争法，而非反垄断法。

第三，垄断必定会产生排除、限制竞争的效果。如果一个行为尽管会导致其取得支配市场地位的后果，但并不对竞争产生限制作用时，也不成立垄断，更不能对其加以规制。当然，限制竞争的效果表现为实害效果和危险效果两种，例如通过公平竞争达致的资本集中通常不会产生限制竞争的后果，即便存在也只是一种潜在的危险，因而并不需要加以规制，然而当集中程度超过一定限度时，此种潜在危险便转变为显在危险，这时，便有规制的需要。

第四，垄断行为的主体既包括通常意义上的厂商（生产者、销售者、服务提供者），也包括拥有公权力的国家机关及其工作人员以及其他相关人员。作为市场主体的厂商是垄断行为最为主要的主体。然而，由于我国目前尚处于由计划经济向市场经济的转型过程之中，现实中存在行政机关滥用行政权力限制竞争的现象，其数量之多，危害之大，实属世界罕见。为因应此种现象，我国《反垄断法》将行政垄断明确纳入规制范围。因此，行政机关和公共组织之成为垄断行为主体乃是社会实践在立法规定上的反映。

二 垄断与竞争的关系

（一）竞争界说

人们通常从两种角度理解竞争：第一，日常意义上的竞争。在汉语中，它通常是指，“互相争胜。《庄子·齐物论》:‘有竞有争。’郭象注：‘并逐曰竞，对辨曰争。'”在印欧语系中，其本意是“一起赛跑”。第二，经济学意义上的竞争。不同历史时期和阶段，乃至不同经济学派都对竞争有着不同理解。在以亚当·斯密为首的古典经济学那里，竞争是作为垄断的对立面而获得理解的，认为竞争乃是一种自然秩序，它具有超越现实和超越社会的力量，属于完全自由环境下的完全竞争。新古典经济学改变了古典经济学从行为角度理解竞争的进路，将竞争理解为一种静态的市场状态，主张将市场与竞争合在一起，并引入完全市场概念来定义竞争，从而将其定义为完全自由的市场内、拥有完全信息的经营者行为，其竞争模式在于竞争与完全市场结合，完全竞争市场的均衡和效率等同于部分的效果。不过，由于事实上完全竞争的概念，并不符合产业的实际竞争条件。并且，新古典经济学将竞争理解为一种市场结构，一种以市场结构来表示的特定静态市场状态，完全丧失了竞争独具的活性特征和效率基础。因此，它很快就被现代竞争概念所取代。现代竞争理论，大多将竞争理解为一个动态的过程，认为竞争不仅从时序上是一个动态过程，而且在内部结构上也是一个演进的动态过程，是一个创新和技术进步的动态过程。

由对竞争理解的嬗变，可以得知，一开始，对于竞争的理解具有反对封建垄断的性质和功能，尔后，在经历了静态的理解即将竞争理解为一种状态或者一种结构之后，又回复到斯密式动态的行为竞争定义上来。

而在我国，对于竞争的理解，同样经历了从结构角度到行为角度这样一个转变。几乎在整个20世纪的后半部分，我国对竞争的理解中都掺入了浓厚的意识形态色彩，在将竞争理解为一种结构或状态的同时，在某种意义上将其视为资产阶级的一种专利。就这一点而言，20世纪50年代至20世纪80年代格外浓郁。例如根据80年代出版的《辞海》的解释，竞争的经济学含义是指，“以生产资料私有制为基础的商品经济中，商品生产者为取得有利的产销条件而进行的相互斗争。”

90年代之后，由于建立社会主义市场经济这一价值取向的提出和最终确定，上述看法逐渐淡出人们的头脑。进入21世纪，对竞争的含义，人们主要从其与市场及其市场经济的关系中去寻找，而意识形态的内容则很少被提及，至于是社会主义市场经济，还是资本主义市场经济，抑或其他类型的市场经济，则在所不问，更多强调的是世界范围内的所有市场和市场经济的共同规律。

现今，在我国，人们一般认为，竞争就是指争胜行为；经济竞争则指人类社会的不同利益主体之间追逐有限经济目标的行为。更具体地讲，经济竞争，是指两个以上的市场经营者，以谋取有利的生存发展环境和尽可能多的利润，以其他利害关系人为对手，所进行的各种商业性行为。在此，竞争被视为一种行为，即各主竞争主体之间的一种相互争胜的行为，而不再将其理解为一种相对静止的状态或结构。如前所述，人们对垄断的理解也经历了由结构或状态最后到行为的转变，就这一点而言，人们对竞争和垄断的理解具有同步性。

竞争的存在可以说跨越时空，即无时无刻不存在竞争。导致竞争的根本原因有二：一是资源的稀缺性，即相对于主体的需要而言，各种资源总是不能满足全部主体的全部需要；二是利益主体的多元性。如果要消除竞争，必须将产生竞争的原因消灭：要么资源能够满足所有主体的需要而不再具有稀缺性，要么利益主体变为一元即世界上只有一个利益主体，或者两者同时具备。上述两个原因，自从人类一诞生便存在，且迄今为止的历史证明，它们将一直存在。或许，将来共产主义社会不存在竞争，因为那时各种物质财富会充分涌流，而整个社会的分配原则也变成了“按需分配”。既然任何需要都能得到满足，自然不存在为取得某种资源而进行的争胜行为。但在可以预见的将来，这种现象发生的希望极为渺茫。这就意味着，资源稀缺性和利益主体多元性将继续长期存在，相应地，竞争也将继续长期存在。

在整个自然界，由于同样存在资源稀缺和需求主体的多元化，因此，各种生物之间同样存在竞争。但是，各种生物之间，为了达致自身物种保存和延续的目的，任何手段都可以采用，即就法则性而言，手段和目的不存在分开进行判断的问题。或者说，各种生物之间为生存而进行的竞争，遵循的是唯一而且恒久不变的铁律：弱肉强食，优胜劣汰。然而，人类社会中所存在的竞争，则出现了目的和手段的分别判断的问题。也就是说，在人类社会中，不论是个体还是群体，抑或人类作为一个整体，当其为达到某一目的而采取一定手段时，应当全面遵守合法则性原则：首先，目的本身应当具有合法性，即目的应当具有正当性，否则，便会视为违反伦理或者法则；其次，达致目的的手段同样应当具有合法性，即不能采取损害他人自由、利益的方法而达成自身目的。这就意味着，目的本身正当并不能为手段的正当性提供足够依据，“为达目的，不择手段”现已被人们所唾弃，因为人类不仅是一种客观存在，而且是一种主体性的存在。

作为主体性存在的人类，有着自己的价值取向。在人类的各种价值取向中，最高的和首要的价值取向莫过于公平正义，即便在竞争行为中也不例外。就此而言，人类社会对于竞争的需求就不是简单的“弱肉强食”式的竞争，而是一种公平的竞争。正是从这一意义上，有学者将竞争理解为“人类社会不同利益主体之间为追逐有限的经济目标而进行的一切符合法律和道德准则的活动的总称”。只有这样，竞争参与者在胜出的同时即实现经济效益的同时实现竞争的社会效益，从而将整个社会的公平正义向前推进。而所谓公平的竞争，是指一种程序化、制度化的理性竞争，其要求的是竞争的公平性。深入考察其微观层面的表现，从结果角度而言，公平竞争表现为效率，即竞争能达致效率最大化，并且认为即便各竞争主体之间在结果上并不均等，也未超出公平正义的范畴。个中道理并不深奥：第一，从客观上讲，各竞争主体之间的能力并不相同，如企业的大小、生产能力、资产负债情况等千差万别；第二，从主观上讲，各竞争主体之间的付出和努力程度及其效果并不相同，例如有的企业管理臻于完善，而有的企业则趋于涣散，二者相争，结果可想而知；第三，从逻辑上讲，既然资源具有稀缺性，则其必然只能满足部分主体的需要，表现在竞争的结果上则只有部分竞争主体在竞争中胜出，而其他的则表现为败落，胜出者获得资源，败落者则否。总而言之，从结果角度来看，只要结果与竞争者的能力以及付出呈现出一种比例关系，便可以认为是公平的。从过程角度而言，公平的竞争则表现为起点、规则、机会等的平等。简而言之，公平的竞争，并不是指结果的均等，而是指过程的公平，主要体现在，竞争应当通过事前的、公开的和明确的规则展开，它是在对市场信息的发现和利用基础上的创新，而不是通过使某些人境况恶化而获得竞争目标。

现今，人们通常认为，竞争具有以下三个方面的作用：①竞争是促进经济发展达致社会繁荣的动力源泉；②竞争是实现经济民主进而通向政治民主的唯一通道；③竞争是弘扬人类文明健全人类本性的主要路径。竞争发挥上述作用的前提条件就是，竞争必须依据自由且公平的规则展开。否则，则可能带来一系列诸如浪费经济资源、促成贫富分化、破坏社会秩序、败坏伦理道德之类的恶果。由此可见，从公平角度而非仅从自然的“优胜劣汰”角度理解竞争，乃是人类发展的需要，是人之所以为人的需要。

（二）垄断与竞争的关系

有关垄断与竞争的关系，存在两种不同观点：一是强调两者之间的排斥性，二是坚持两者的对立统一性。

经济学界多持第一种观点，可谓主流观点。例如，古典经济学的集大成者亚当·斯密便在其《国富论》中提出“垄断弊害论”，具体分析了垄断的诸多害处，并进而主张“自由竞争、自由放任”的经济信条。新古典经济学进一步分析了垄断所带来的弊害，认为在市场经济国家，垄断是导致资源分配无效率最主要的原因，主要表现为剩余损失即社会总福利的净损失，以及资源错误配置即由于价格扭曲而导致资源得到错误信息并从而进入不适当的行业。

从政治经济学或者社会学角度来审视垄断与竞争关系的学者，则多持二者对立统一的观点。例如，1807年，马克思在《哲学的贫困》一书中，严厉批判了比·约·蒲鲁东的形而上学观点，不过，对其关于垄断与竞争之间关系的论断却加以首肯。蒲鲁东指出，垄断是竞争的必然结局，竞争在不断地自我否定中产生垄断。垄断的这种起源就证明垄断的正当……既然竞争不可避免，那么，它本身就会有垄断的思想，因为垄断好像是每一个竞争的个体的屏障。马克思对此予以肯定，“我们和蒲鲁东一同感到高兴的是，他总算有一次把他的正题和反题的公式运用成功了，谁都知道，现在的垄断就是由竞争产生的。”列宁也持大致相同的观点。美国联邦法院法官理查德·A．波斯纳则将“视垄断为洪水猛兽的古老观念”称为“一种典型的外行人对垄断的直觉”，并进而指出，对垄断利润的追求，并不会抑制垄断者的创新以及通过提高效率而降低成本的行为。这就意味着，垄断也可能刺激创新和提高效率。

我国也有学者依据马克思、列宁等所揭示的原理，主张垄断与竞争是一对矛盾的统一体，即既互相排斥，又互相依存，同时，在一定条件下，既互相联结，又互相转化。

那么，如何理解垄断与竞争的关系？笔者认为，前述观点的对立乃是探讨问题的层面不同所致。主张垄断与竞争乃是对立统一体的观点，其立论基点为结构主义或状态主义。如前所述，此种观点属于一种描述性的观点。毫无疑问，如果将垄断理解为一种结构或者状态，则垄断和竞争自然属于对立统一关系，即竞争产生垄断，而绝对垄断又不可能绝对存在，因此，垄断又将反过来促进竞争，如此循环不已。但是这种理解进路，并不能为反垄断政策提供有益的帮助。因为按照结构主义的观点，垄断与竞争共存，无论是前者还是后者均有其利弊。简单地指出某一事物既有利也有弊是容易的，因为任何事物都有两面性。但是，如何析出其中的利益加以发扬，明确其中的弊害予以规避，才是问题的关键所在。从行为主义的角度来理解垄断与竞争的关系，能够为解决这一关键问题指明有效途径，因其能为打击对象划定一个精准的范围。

从行为主义角度而言，垄断与竞争处于一种互相排斥的关系，即垄断便是对于竞争的排除和限制；反之，则不能称其为垄断。当然，此处的竞争是指公平自由有效竞争，而非自然意义上的相互争胜。市场之中，企业本质上有取得市场力量的内在动力。经验还告诉我们，拥有市场力量的企业会充分利其所能利用的经济力量，并会侵犯其他企业的自由。而此种侵犯其他企业自由的行为主要表现为垄断行为，因此，对其进行法律管制以确保企业间的自由竞争公平展开，实属十分必要。