垄断犯罪立法研究
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引言

在自然界和人类社会历史中,竞争是存在最悠久、最广泛的自然和社会现象,是推动自然界和人类社会向前发展的强大内在动力之一,是“获致和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中获得实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益,最终归于人们享受。”[德]艾哈德:《来自竞争的繁荣》,商务印书馆1983年版,第11页。然而,在前现代社会,由于经济条件以及社会结构所囿,充分、自由、公平的竞争纯属奢望之词。唯有进入现代之后,社会才真正给了竞争以空前广阔的展示平台——现代市场。市场越发达,竞争越普遍;市场越深化,竞争越激烈。因而,没有市场,便没有竞争;同样,没有公平的竞争环境,就没有真正的市场经济。不过,历史的吊诡之处在于,尽管市场提供了一个实实在在的竞争场所,却不能自动保证竞争的公平进行,从而使经济资源得到有效配置的目标有化为泡影之虞。这就意味着,市场也有失灵之时,“看不见的手”亦有其所不及之处,于是,国家运用“看得见的手”来补足“看不见的手”便属顺理成章之事。现代市场竞争法就体现了这“两手”的结合,目的在于建立一个公平的竞争环境。

在竞争法渐趋发达的同时,作为硬币的另一面,实践中各类反竞争行为亦是日益突出,垄断行为便是其典型之一。为因应这一现象,世界各国对垄断行为采取了各种规制手段,其中,使用最频繁也是最重要的手段便是行政处罚,特别是罚款与企业拆分。不过,各国的实践经验同时表明,如果没有刑事制裁的保障,对于垄断行为的规制就不能达到最佳效果。例如英国政府便认为,一个因实施卡特尔行为而受到罚款处罚的公司可能会选择进入清算程序,这可能导致不良的经济与社会后果,而对个人施加刑事处罚,才算是抓住了合适的人。See Tim Frazer, Suan Hinchliffe, Kyla George, Enterprise Act 2002, The Law Society, 2003, p.46.日本学者认为,为确保禁止卡特尔的实效性,进行刑事处罚比行政处罚更有效果,而对其中犯罪的个人判处徒刑和罚金则效果尤佳。参见[日]村上政博《日本禁止垄断法》,法律出版社2008年版,第109页。在美国,对垄断行为的刑事制裁日趋严厉:1890年的《谢尔曼法》规定的最高刑为一年监禁,罚金5000美元,1974年的《反托拉斯程序和惩罚法》则将其提高到3年监禁和罚金1000万美元(单位)或10万美元(个人),到了2004年的《反托拉斯刑罚提高及改革法》,这一数字变为10年监禁和罚金1亿美元(单位)或100万美元(个人)。迄今为止,世界上已有80多个国家制定了“竞争法”,其中对垄断行为有刑罚规定的约占80%。参见张平《反竞争犯罪研究》,法律出版社2008年版,“序文二”第1页。

反观我国,由于起步较晚、意识形态束缚等诸多原因,市场经济体制远谈不上完善,在经济生活中,各种垄断行为时有发生,不但经济性垄断大量存在,行政性垄断同样屡见不鲜,对广大消费者以及其他竞争者构成了极大的损害。但对于应否建立系统的反垄断法律体系对前述行为予以规制,存在巨大分歧。我国《反垄断法》自1993年便开始起草,但直至15年后的2007年才得以出台,中国语境下如此立法进程便极为生动地诠释了分歧的巨大和选择的艰难。一个普遍流行的反对论调是,我国企业普遍偏小,经济集中度明显不够,需要的是“做大做强”,是规模经济,而不是反垄断,更遑论刑事化了。应当说,此论陷入了一个认识误区:将垄断和规模经济等同起来,因此,反垄断便是反对规模经济,反对“做大做强”。实际上,认识垄断,既有结构主义的视角,也有行为主义的维度。在结构主义看来,市场份额占有率达到一定程度从而对市场具有支配地位即为垄断,从行为主义出发,仅仅具有支配市场的力量并非垄断,只有通过非法手段获得此种力量,或者具备此种力量之后滥用其力量的行为,才成为反垄断法的规制对象。现今,在世界范围内,通常采行为主义的方法认定垄断并对其加以规制。这就意味着,对于“做大做强”,反垄断法并不反对,它所关注的主要有两点:一是“做大做强”的手段为何?以公平竞争而达目的者,自然不能予以规制,相反,还应特别加以保护,但是,若以非法手段而达目的,则应当伸出“看得见的手”予以坚决制止;二是“做大做强”之后是否存在滥用市场支配力量的行为?倘若仍旧遵循“自由且公平”的原则展开竞争,则保护自当继续,不过,倘若滥用其市场支配力量,则制裁便应运用。

在经过长达15年的努力之后,我国最终于2007年出台了《反垄断法》并于2008年8月1日起实施。但该法在法律责任的建构上存在重大缺陷:民事责任和行政责任过轻,使得违法成本明显过低,从而使得该法的效果大打折扣;最大的制度缺失在于,垄断行为刑事责任的阙如。参见时建中《反垄断法——法典释评与学理探源》,中国人民大学出版社2008年版,“前言”第8页。然而,无论是经济性垄断行为,还是行政性垄断行为都具有严重的社会危害性。前者的危害性主要表现为,通过排他性控制,阻止竞争对手的进入,限制公平竞争,危害中小企业的进一步发展,进而损害消费者的权益,降低整个社会的福利水平,严重时,还会对国家、民族和社会的公共利益造成损害。而行政性垄断在我国尤为突出,其危害性远比经济垄断为甚。这就表明,部分垄断行为已经具有严重的社会危害性,而且运用民事的、行政的手段,均无法加以遏制,唯有运用刑事制裁才能达到最佳效果。因此,对垄断行为犯罪化实属十分必要。同时,世界各国的实践经验也表明,将垄断行为入罪具有较高可行性。

综上所述,深入全面考察发达国家(地区)垄断犯罪刑事制裁体系,并以其作为参照,结合我国具体的经济政治发展状况以及反垄断的立法司法实践,为建构具有中国特色的垄断犯罪立法体系而作一前瞻性的研究,具有十分重要的理论意义和实践意义。