第7章 有限责任公司的设立和组织机构(1)

第一节 设立

第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

释义

为了规范公司的组织和行为，保护投资人、管理者、员工、债权人的利益以及维护社会的公共利益，法律必须对有限责任公司的设立设定必要合理的条件。第一，必须要有投资人，要有50人以下的股东；第二，要有一定数额的出资，该出资是全体股东按照公司章程的规定认缴的；第三，必须要有公司章程，这是由全体股东共同制定的，体现了全体股东的共同意志，是公司组织、决策、行为的依据；第四，作为独立的法人机构，需要有自己的名称和组织机构，以便能承担相应的民事责任和享有民事权利；第五，要有明确的地址作为公司的住所，公司的办事机构才能发出指示，有关机关和人员才能明确地送达信息。

案例

某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。

评析

按照2014年修改之前的《公司法》规定，该有限责任公司不能有效成立。因为原《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。以生产经营为主的公司有限责任公司的注册资本不得少于人民币50万元，实际上A、B、C实际出资共为49万元，没有达到最低限额，因而该公司不能有效成立。但是新的《公司法》改变了原来的规定，由实缴改为认缴，实际上大幅降低了设立有限责任公司的门槛。而且，法律将认缴额的设定权限交给了出资人和股东，其可以在公司章程中确定认缴的具体数额。

第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

释义

有限责任公司的股东应在1人以上50人以下。股东人数超过50人，只能设立股份有限公司而不能设立有限责任公司。

案例

某市经营海鲜产品的个体户李某为扩大经营规模，联合同行业的个体户60余人，拟成立一个以批发海产品为主业的有限责任公司，注册资金人民币40万元。因为彼此信任，各股东注册资本均口头承诺认缴，未实际交付。为扩大影响，公司欲取名叫“中华海产品批发总公司”。在申请公司成立过程中，工商部门指出了存在的问题，未予核准。

评析

公司成立是公司获得法律主体资格的前提。因此，其在程序和条件上必须符合法律的规定。

本案中，为了预防日后发生出资纠纷，当以订立书面出资协议为宜。而公司名称也应符合国家的有关规定。根据《企业名称登记管理规定》第13条规定，只有下列企业，可以申请在企业名称中使用“中国”“中华”或者冠以“国际”字词：（1）全国性公司；（2）国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业；（3）国务院或其授权的机关批准的大型企业集团；（4）国家工商行政管理局规定的其他企业。案例中李某等人欲设立的公司是一个地方性企业，使用“中华海产品批发总公司”显然不符合有关规定。另外，最为重要的是，李某联合另外60多人设立公司，显然超出了有限责任公司的法定股东数量，因此是不合法的，只能申请设立股份有限公司。

第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

释义

有限责任公司章程的内容有的是法定的，是必备的，缺一不可。包括：公司名称和住所、经营范围、注册资本，股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人。

除必备事项之外，为了体现公司的意思自治，其他事项如果股东会会议认为有必要的，可以在公司章程中加以规定。

公司章程是全体股东意志的体现，对全体股东有约束力。因此，全体股东必须在章程上签名、盖章，才能生效。

案例

李某是甲有限责任公司的股东，公司章程规定：“股东会闭会期间，董事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三分之一。”2012年4月8日，公司召开董事会，通过了增补张某为公司董事的决议。李某认为，该董事会决议违反了《公司法》的规定，侵犯了股东的权益，故向法院起诉，请求确认增补张某为董事的决议无效。甲公司则辩称，董事会增补董事的决议符合公司章程关于董事会职权的规定，而公司章程是经股东会表决通过的，故增补董事的决议是有效的。法院经审理认为：《公司法》第37条明确规定选举和更换非由职工代表担任的董事的职权是由股东会行使，而在本案中，甲公司的公司章程却将此职权赋予董事会，违反了《公司法》的规定，因此，该章程的上述规定不具有法律效力。增补张某为董事的决议，超越了董事会的权限，法院根据《公司法》第22条的规定，判决甲公司董事会作出的增补董事决议无效。

评析

有限责任公司的章程是公司股东共同意志和利益的体现，也是维系公司正常运转的基石。在处理公司内部关系引发的纠纷时应遵循契约自治、意思自治的原则。

我国《公司法》赋予了公司很大的自治权，很多条款都有“其他依公司章程的规定”，但这并不代表只要在公司章程中规定了就一定合法，公司章程的制定也是要建立在法律允许的基础之上的。根据我国《公司法》的相关规定，选举和更换非由职工代表担任的董事的职权由股东会行使的。

本案中，即使在其公司章程中同意由董事会增补董事，但这是违反《公司法》规定的，因此，该决议依然无效。总之，《公司法》赋予公司的自治权应当在法律允许的范围内进行，违反法律强制性规定和禁止性规定的公司章程的相应条款都是无效的，这也告诉我们，在申请设立公司时和公司日常管理过程中，公司章程的地位很重要，但同时也要注意章程本身的合法性问题。

第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

释义

有限责任公司注册资本具有以下几个特征：首先，需要在公司登记机关（工商行政管理局）登记；其次，必须有固定的出资额；最后，这个出资额是指全体股东认缴的，而不一定是实际缴纳的。

新《公司法》对有限责任公司注册资本的最低限额没有要求。但对于某些特殊行业，如银行、保险公司、拍卖公司、典当行、证券公司等行业，相关的法律、行政法规、国务院决定都对最低注册资本有具体要求，必须遵循这个要求。

案例

原告某国际贸易公司向法院起诉被告上海某投资公司及其新老股东，请求法院判令被告按照约定履行股权转让协议并承担相应违约责任。据查，上海某投资公司成立于2013年11月，注册资本2000万元，实缴金额400万元。其中公司发起人徐某认缴出资额为1400万元，实缴出资额为280万元；毛某认缴出资额为600万元，实缴出资额为120万元。两人的认缴出资期限均为两年。到了2014年4月，毛某将公司股权转让给林某，投资公司也通过股东会决议，决定成立新一届股东会，老股东徐某与新股东林某将公司资本由2000万元增资到10亿元，但是实缴金额依然是400万元。公司新章程约定，两名股东要在2024年12月31日之前缴纳出资。2014年5月，投资公司与一家国际贸易公司签订了一份有关目标公司“某贸易公司”的股权转让协议。国际贸易公司将其持有的“某贸易公司”99.5%的股权转让给投资公司，转让款近8000万元要在合同签订后的30日内付清。合同签订后，双方完成了股权转让，目标公司“某贸易公司”也完成股权转让工商变更登记，投资公司享有“某贸易公司”99.5%的股权。到了2014年7月1日，因为付款问题，国际贸易公司与投资公司签订了股权转让的补充协议，约定投资公司要在2014年8月30日前付款2000万元，2014年11月30日前付款2000万元，2014年12月31日前付款2000万元，2015年1月31日前支付剩余的1960万。可是就在2014年7月底，投资公司突然作出一系列的股东会决议。首先决定公司注册资本由10亿元减至400万元，同时老股东徐某退出公司，由新股东林某接手相关股份，同时修改了公司章程。2014年10月，工商登记机关准予投资公司注册资本金额由10亿元减资至400万元的变更登记，并核准了公司章程。可是投资公司从来没有按照股权转让协议和补充协议的内容向国际贸易公司支付过一分钱。

法院认为，被告投资公司未履行法定程序和条件减少公司注册资本，类似于抽逃出资行为。由于减资行为被认定无效之后应该恢复到减资行为以前的状态。公司注册资本仍然为10亿元，公司股东为徐某和林某。在公司负有到期债务、公司财产不能清偿债务的情况下，股东徐某和林某应该缴纳承担责任之后尚欠的债务；如果公司完全不能清偿债务，则徐某和林某应该缴纳相当于全部股权转让款的注册资本，以清偿原告债务。

评析

认缴制下公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除。在公司经营发生了重大变化时，公司包括债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务。在注册资本认缴制下，公司股东在登记时承诺会在一定时间内缴纳注册资本（像在本案中被告公司的股东就是承诺在10年时间内缴清），公司股东这样的承诺，可以认为是其对社会公众包括债权人所作的一种承诺。股东作出的承诺，对股东会产生一定的约束作用，同时对于相对人，例如债权人来说，也会产生一定的预期。但是，任何承诺、预期都是在一定条件下作出的，这样的条件有可能会产生重大变化。在条件发生重大变化、足以改变相对人（债权人）预期的时候，如果再僵化地坚持股东一直到认缴期限届满时才有出资义务，只会让资本认缴制成为个别股东逃避法律责任的借口。

本案中，被告公司和股东为了利用公司的有限责任制来规避债务，将注册资本减资为400万元，实际上就免除了其认缴资本的出资义务，对于债权人和其他依法出资的股东而言是一种不诚信的表现。法律为了维护公司资本的稳定性，并不允许公司在资本未能缴足的情况下任意变更注册资本。

第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

释义

股东出资分为货币形式与非货币形式。

非货币形式的出资必须具备可以用货币计算价格和可以依法转让两个条件。非货币形式的出资随着时代的不断发展和法律的不断完善种类会越来越丰富，目前主要包括机器设备等表现为生产工具的实物，专利、商标、著作权等知识产权，土地使用权、房屋所有权，等等。非货币形式的财产在作为股东出资时必须确定出固定的价格。

但并不是所有可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以用于股东的出资。有些财产是法律、行政法规明确规定不得作为出资的财产。如《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条明确规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

为保护全体股东及债权人的合法权益，非货币财产作为股东出资应该委托专业的评估机构进行核实并作出合理的估价。法律、行政法规对评估机构、评估程序、评估方法等有特殊规定的，如国有资产，则必须遵守相关规定。