对财产权的雕琢

在兰尼米德之后的几个世纪中，英国开始将《自由大宪章》以及在其之后的皇室和议会宪章作为保护个人自由的堡垒，即保护英国人权利的堡垒。1552年，爱德华·柯克爵士就是在这种传统中生于诺福克的迈尔姆的。从剑桥大学毕业后，他加入了伦敦林肯律师学院学习法律。他的进步非常迅速，凭借丰富的法学知识以及司法技巧，他年纪轻轻就接触到了当时厚厚的法律案例卷宗。他迅速成为了那个时代最伟大的法律从业者，并担任最高的司法和立法职务，包括担任英国国会下议院的发言人。虽然较为英明卓越且一丝不苟，但是爱德华·柯克在法庭上的行为却是比较蛮横的。他以叛国罪检举沃尔特·雷利（Walter Raleigh），并且对这位伟大人物态度轻蔑，他曾经对其有过一句著名的描述：“你虽长着一副英国人的面孔，却怀着一颗西班牙人的心！”

1606年，他被任命为民事诉讼法庭的法官，并且随后成为王座法院（King's Bench）的法官。他在法庭上的可怕行为增强了他的司法独立性，并增强了法庭与国王和议会相抗衡的力量。他的决定和主张在很大程度上为现代行政、立法和司法的三权分立打下了基础。

都铎王朝检察文书的选择由枢密院（Privy Council）进行，枢密院赞成罗马（民）法而反对其普通法院所遵循的普通法。罗马法律为枢密院和皇室的其他机构维护君主的神圣权利提供了便利性。在17世纪，法院、国会和国王之间的大会战达到了高潮，这实际上就是普通法庭和罗马式的皇权法庭之间的斗争。

柯克在司法上的竞争对手不是别人，正是作为詹姆斯一世首席检察官的弗朗西斯·培根。柯克和培根之间的战争展现了柯克那著名的对皇权的挑战欲。1606年，利奇菲尔德主教起诉詹姆斯，称国王曾承诺给其圣俸（作为主教的工资和费用）。詹姆斯否认曾经做过这样的承诺，并向培根要求推迟裁决，直到自己与陪审员们私下对案子进行讨论后再继续。这种要求如果放在今天，肯定会让人震惊，但是在17世纪，这确实是很正常的现象。柯克拒绝了这一要求，并说服其他法官以书面的形式声明国王的要求是不合法的。

詹姆斯一世对此感到非常不高兴，于是召集法官们到他的会议室，并要求法官们推翻先前的裁定。柯克吓得瑟瑟发抖，并向国王请求原谅，但他并没有屈服，而是镇定地向国王表示他不能执行这一要求。尽管国王一再施压，但是柯克始终坚持——他要坚持履行一名法官的职责。

为了报复，詹姆斯免去了柯克的职务。由于常常保护普通人，柯克受到了广大人民的爱戴，他因此得以保全性命。柯克回到了国会，并在那里坚持自己的原则，他继续为保护国会权利而与皇权斗争。几年后，在查理一世执政期间，柯克遭受了莫大的耻辱，眼睁睁看着自己的许多见解被无情地从他的作品中删除而得不到发表。

在当时的情况下，这一段插曲虽然算不上经典，但却具有象征意义。古希腊人因此最先意识到了对财产权的保护是独立司法系统的责任。至此，欧洲历史上第一次出现了法官和皇权的交锋。或许当柯克拒绝向詹姆斯俯首称臣之时，他心里也有这样一个念头吧。在更早的时候，“亵渎陛下”无疑是要断送性命的，但是柯克能够准确地推断，在17世纪，皇室早已不再拥有至高无上的权利了。

柯克最不朽的贡献就是他那四卷本的《英国法总论》（Institutes of the Laws of England）。该书写于1600～1615年，涵盖了他多年行政和执法工作中的意见。他的影响力在美国殖民地尤其巨大。该书形成了殖民地法律培训的核心，并且其观点能够对国父的思想起到影响。曾有一名评论家惊叹地说，即便是柯克的错误，也被写入了普通法中。

该书将《自由大宪章》奉为普通法的基石。柯克更喜欢《自由大宪章》在1225年的版本。他写道，这一法律之所以“以《自由大宪章》或《自由大宪章》著称，并不是由于其长度之长或体积之大……而是……由于其内容的伟大重要性；简而言之，是由于其作为该国所有基本法律的基础”。

基于敏锐的洞察力，柯克拥有独特的观点。他认为普通人不仅需要来自国王的保护，还需要来自国会的保护。这种保护的保障当然就是普通法：“人们寻求保护及辩护的是那些最好却又最普通的且与生俱来的权利，不仅包括产品、土地和收入，还包括妻子、儿女、身体、名誉和生命”。

虽然在有些时候，《自由大宪章》的各种版本关于普通人权利的定义较为模棱两可，但是柯克坚持认为《自由大宪章》保障的是所有自由人的权利，不仅包括大臣、贵族和教士。他认为1225年版《自由大宪章》的第29章是普通法的中心，并认为其包含不少于九个“分支”。这就保证了任何情况下对法定诉讼程序的遵守，包括以下五种诉讼：关押、剥夺财产、剥夺律师辩护权、放逐和处决。进一步，他认为第29章在任何情况下都能够阻止国王做以下四件事情：宣判或直接处罚、出售任何人的权利、侵扰公正以及赋予任何人特殊权利。

值得一提的是，虽然签署于兰尼米德的1215年最早版本的《自由大宪章》包含了这样一章（第61章），它规定由贵族组成的委员会可以监督国王，但是亨利三世的1225年版本却没有包含这一内容。直到柯克写作《英国法总论》一书的时候，司法系统早已起到监督国王的作用了。1628年，柯克对国会说道：“《自由大宪章》是这样的一个‘家伙’，在它眼里没有国王。”

柯克的裁定和观点对英国和美国的法律存在渗透作用。虽然不容易读懂，但是其中的许多观点影响深远，就像是面向当今世界的讲话。

博纳姆医生的案子就是反映柯克法律技巧的典型案子。托马斯·博纳姆是一名在伦敦从医的医生。经亨利八世的授权和国会的确认，伦敦医生协会有权给伦敦市的医生颁发从业执照。虽然博纳姆毫无疑问能够胜任医生的工作，但不幸的是他毕业于剑桥大学。该协会执行了它的垄断权力并将博纳姆拒之门外。随后，该协会对博纳姆进行罚款并将其关入大牢。

1610年，博纳姆起诉该协会，状告它对自己的错误关押。柯克负责处理该案件，并支持这名医生。柯克认为，为保护公众健康免遭庸医伤害，协会有责任颁发从业执照。博纳姆显然受到了良好的教育并足以胜任医生的工作，并且他有权利享有必要的自由，这是赚钱生活所必需的。柯克对此做出了裁定，认为协会不公平地剥夺了博纳姆的权利。通过这一裁定，柯克比亚当·斯密几乎早200年，比《谢尔曼反托拉斯法》（Sherman Antitrust Act）早300年就已宣称，自由市场不受垄断力量的阻碍也是一项基本的权利。柯克认为：“总的来说，所有的垄断都是与《自由大宪章》相悖的，因为他们反对自由、反对国民的自由，并且反对土地法。”

医生协会试图以其行业协会的地位来掩盖垄断行为。中世纪时期行业协会的公共形象就是高职业标准的保证人。实际上，行业协会是卡特尔组织，它对加入行业贸易和加入行业工作的行为进行限制，以保持行业的高价格。普通法则持有以下观点：一般情况下，如果一个卖家构成整个行业，则形成了垄断。而许多卖家构成行业协会，他们就可以免除普通法禁止垄断条款的束缚。国王常常在普通法（以及1624年将其编成法典的国会法令）中钻空子，并利用这些空子来批准垄断行为，这一编造出来的便利阻碍了英国的竞争和经济发展，这种影响一直持续到19世纪。柯克还注意到，该行业协会对博纳姆征收了10英镑的罚款，违反了普通法中的客观裁定原则。柯克规定，任何一个执法主体都不应该参与那些与其自身利益相关案件的审判。

作为一个现代的法理学家，你可能会说：“重要的是过程，而不是结果。”在许多判例法中，最重要的结果是审判程序本身，而不是事实本身。柯克的决定在法律界打响了一枪，枪声至今仍在回荡。他认为，国会允许医生协会关押以及在经济上处罚医生们，这已经违背了普通法的法定处理程序原则。于是，柯克宣布，司法至高无上，高于国王和国会。这一挑战性主张持续了一段时间，当国会取得1688年的“光荣革命”胜利后，英国国会下议院最终压倒了司法系统，凌驾于其上。打败斯图亚特之后，国会并没有打算将新建立的权力拱手让给法院。直到今天，国会仍然处于占上风的状态，凌驾于英国法庭之上。而在那些非常崇敬柯克的英属美国殖民地里，司法的至高无上则已经深深地扎下了根。

据说，只有在清晰且强有力的书面宪法条文的支持下，司法至高无上的权力才能够起到很好的作用。拥有这种法律条文的并不是英国，而是美国（美国宪法并没有明文规定司法至上，这只是时任美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔的“意外之作”）。无论其根本来源是什么，是柯克为美国宪法分权制度中的这一基本因素提供了哲学基础，将其传播给了美国人。

直到17世纪早期，我们今日重视的个人权利和财产权之间的联系才在英格兰建立起来。从当今视角来看，柯克在普通法力量的支持下对这些权利的坚持给我们留下了深刻的印象，可以视为历史的极大进步。但是，在17世纪，许多观察家却对此持相反的观点。在当时，在被重新发现和重新解读的罗马法律的巩固下，新建的极权和专制国家似乎就代表了欧洲的现代化，然而，英格兰却相反，它被看做一潭死水。柯克所坚持的古老的普通法，被看做那些从混乱的中世纪裁判权积累几个世纪得到的判例法，因此被看做毫无希望且过时的法律。

17世纪，柯克以普通法为手段开始削弱皇室特权，并在一场灾难性的国内战争后最终建立起英国国会的优势地位。尽管在国内战争中，柯克的司法主权成为国会胜利的牺牲品，但是在1688年，这并没有减少皇室衰落而带来的好处。

在18世纪，约翰·洛克和美国殖民地将司法与国会力量能够带来的福音传遍了西方世界的其他地区。将国家的权利划分和限制在以下三个分支：行政、立法和司法，这一限制反过来巩固了个人的自由和财产权。

直到17世纪中期英国国内战争时期，英国人比其任何前人在财产权上都更有保障。当时，由于其他三个因素没有得到很好的发展，英国并没有实现繁荣。在接下来的200年里，英国逐渐具备了这三个因素，并伴随19世纪蒸汽动力的出现和电报的发明，英国的发展达到了高潮。就在那时，英国及其殖民地国家在财产权上的优势促使他们实现了一定程度的繁荣，这样的繁荣对于此前任何年代来说都是难以想象的。