一、研究历史

（一）国外方面

关于民俗习惯司法适用研究早在古罗马时期就已经出现，公元前451年古罗马第一部成文法典《十二铜表法》的主要内容就是民俗习惯，实际这也是百余年来罗马市民社会民俗习惯和习惯法的汇集与归总。到东罗马时期，民俗习惯法源地位逐渐降低，《查士丁尼国法大全》规定：“如果民俗习惯或习惯法不再适应时代需要，当然可以用成文法加以完善和变更，不再适用，但是民俗习惯不能变更成文法。”⁽⁴⁾同时，古罗马法学家优利亚努斯则主张习惯法可以改变成文法。该观点虽被《学说汇编》采纳，但查士丁尼大帝却始终倾向前种观点。⁽⁵⁾查士丁尼去世后，东罗马帝国衰落，民俗习惯的法源地位获得提高，对成文法产生了极大影响。中世纪教会势力强大，使得罗马法日渐衰弱，但古罗马的民俗习惯对后世依然影响深远。欧洲中世纪以来，研究罗马法的学者大多认为，区域习惯法不能改变适用全国的普通成文法；而全国性的、普遍的民俗习惯可以改变成文法。⁽⁶⁾英国学者爱德华·汤普森提出，权利来源于习惯，来源于习惯的司法适用。⁽⁷⁾古罗马民俗习惯中所蕴含的公平正义理念正是在司法实践的适用中不断获得总结升华，为近代美国《独立宣言》和法国《人权宣言》奠定了思想基础。同时，民俗习惯中包含的诸多先进私法观念和制度也为《法国民法典》和《德国民法典》所吸收适用。⁽⁸⁾

近现代以来，民俗习惯司法适用的相关研究日益增多。法国著名学者洛塞尔在他的代表作《习惯法精神研究》中，从法兰西不同地区的习惯法中探究找寻法国法的基本精神。⁽⁹⁾17世纪中叶以降，相关研究论著还有布尔琼的《法国普通法与巴黎习惯法之原则》，让多玛的《合乎情理的民法》等。在德国，围绕此问题形成了法典派与反法典派（习惯派），代表人物是蒂堡和萨维尼。萨维尼反对编纂法典，认为法律乃民族精神之体现，承载民族精神的习惯方为法律的主要渊源，法律的表现形式就应是习惯。⁽¹⁰⁾德国历史法学派中还有个专门致力于德意志习惯法研究的“日耳曼学派”，创始人为艾希霍恩，代表人物有阿尔普莱西、米特迈尔、祁克和格林等。⁽¹¹⁾

英美社会的民俗习惯对司法实践也有着巨大影响。1066年诺曼征服以后，征服者威廉一世通过立法和司法手段来改造原有日耳曼习惯法。为了推进改革，学者们开始研究不列颠群岛的民俗习惯和习惯法，首部关于英格兰普通法的系统论著是格兰威尔的《论英格兰王国的法律与习惯》，该书较为详细地阐述了英格兰王国民俗习惯和习惯法，极大促进了英国普通法之形成。⁽¹²⁾在大力发展制定法的同时，威廉一世不得不承认习惯法的地位并在司法实践中大量适用，遵循先例的判例法逐渐发展起来。13世纪中叶，英国著名法官亨利·布雷克顿所著的《英格兰习惯与法律之探索》主要评介了英格兰民俗习惯和习惯法，同时对民俗习惯的司法适用也进行了系统论述。⁽¹³⁾对习惯性质的认识，英美学者与大陆法系学者较为一致，英国学者盖斯特认为，习惯必须是众所周知的、合理的，不得与制定法相抵触，英国判例同时为习惯的司法适用提供了基本标准。⁽¹⁴⁾在英国，没有民俗习惯和习惯法就没有判例法，前者有着崇高的地位，对英美近现代立法产生了广泛影响。作为英属北美殖民地，北美大陆继受了大量来自英国的民俗习惯和习惯法，它们对后来美利坚合众国判例法基本原则的形成、商事立法及部门法司法裁判均产生了较大影响。⁽¹⁵⁾《美国统一商法典》起草人卡尔·卢埃林教授认为，由于受法律本身滞后性和成文法局限性的影响，加上社会变化的复杂性和快速性，有必要给予商业惯例司法适用留有充分的余地。⁽¹⁶⁾

（二）国内方面

中国古代民事活动大多由民俗习惯和习惯法来调整，正如戴炎辉先生所言，我国古代各朝代实体法偏重于刑法，关于民法的部分甚少，民事纠纷大多适用民间习惯法调整。⁽¹⁷⁾同样，基于商事活动不够发达，各地商事惯例和习惯在解决商事纠纷中发挥着重要作用。⁽¹⁸⁾《汉书·贾谊传》载，“少成若天性，习惯如自然”。近现代以来，民俗习惯发展为我国制定法的重要来源，弥补着制定法之不足。《大清民律草案》第1条对民俗习惯的法源地位和司法适用做出一般性规定，1929年编纂《中华民国民法典》时，对习惯亦有规定，“民法所未规定者，依习惯；……”除了制定法规定外，民国时期最高法院判例、司法院解释，均对民事习惯的法源地位和司法适用进行了肯定。⁽¹⁹⁾如中华民国二十六年（1937年）渝上字第948号判例：“习惯法仅就法律所未规定之事项有补充之效力，惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时，不适用其规定者，此项习惯即因法律之特别规定，而有优先之效力”。⁽²⁰⁾