第4章 农民工如何签订劳动合同
1.农民工有权订立劳动合同吗？
维权要点
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，用人单位各类职工享有的权利是一样的。农民工当然有权与用人单位订立劳动合同。
典型案例
李某，男，1979年6月出生，系某大学的成教毕业生。由于他不属于国家教委统一计划的普招生，因此毕业后，他的户口还是属于农村户口。但他工作努力，积极上进，多次受聘于几家公司。他也曾多次跳槽，跳槽的原因其实都归结为一点：由于没有与用人单位签订合同，正当权益得不到保护。2018年1月，李某应聘到某公司工作。李某觉得该公司的待遇不错，很想长期在此工作。于是，李某吸取以前的教训，在工作期间多次要求与公司签订劳动合同，以明确双方的权利义务关系，但公司每次都以对方是农村户口为由不同意与李某签订劳动合同。李某很气愤，觉得维护不了自己的合法权益。
法官讲法
劳动法及劳动合同法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的。本案中，用人单位以李某是农村户口为由不与李某签订劳动合同是违法的，侵害了李某的合法权益，李某可以依法要求企业签订劳动合同。企业有劳动争议调解委员会的，也可以向调解委员会申请调解解决。通过以上两种途径都不能解决的，李某可以向当地劳动保障部门的劳动监察机构投诉，劳动监察机构将会责令企业限期改正，如果企业就此解除与李某的劳动关系，李某可就此事向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
中华人民共和国劳动合同法
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
2.“临时工”也要签订劳动合同吗？
维权要点
我国劳动法、劳动合同法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，应当与其签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，使其享有有关的福利待遇。
典型案例
王某职高毕业后从农村来到某市找工作，在人才招聘会上他发现某企业招聘的职位自己能够胜任，于是他赶紧询问有关情况。企业负责招聘的人员告诉他，他所应聘的职位是临时性的，想干可以，但随时可能被辞退。王某想想就同意了，到企业上班不久，他发现企业跟自己没有签订劳动合同，也没给自己缴纳养老保险费，便找到企业人事部门询问原因。人事部门答复他，因为他是临时工，所以不用签订劳动合同，本企业只和正式工签劳动合同，按企业的规定，临时工不享受社会保险待遇。
法官讲法
劳动法、劳动合同法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工享有的权利是平等的，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，使其享有有关的福利待遇。本案中，企业以王某是临时工为理由，不与他签订劳动合同，不为其缴纳养老保险金的做法是错误的。王某可以向当地劳动保障部门投诉，如果企业就此解除与王某的劳动关系，王某可就此事向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
中华人民共和国劳动合同法
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函
一、关于是否还保留“临时工”的提法问题。
《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。
3.口头订立的劳动合同有法律效力吗？
维权要点
劳动合同应当以书面形式订立。在中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动合同法。
典型案例
向某是某村村民，觉得在家干农活挣不到钱，于是2018年3月1日便托人找到某建筑公司并成为该建筑公司的一名建筑小工。由于是朋友介绍的，双方也就没有签订书面的劳动合同，只是口头讲定了工资、奖金、合同期限等合同事宜。2019年冬季，由于建筑公司业务减少，于是建筑公司就把向某的工资由每月4000元降为2500元。向某不同意，建筑公司干脆以双方签订的口头合同无效为由，不再让向某上班。于是双方发生纠纷。向某到劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
法官讲法
这是一起因劳动合同形式引发争议的案件，依据法律规定，向某与建筑公司所形成的口头劳动合同不具有法律效力，双方的关系应该按事实劳动关系处理，建筑公司不能降低向某的工资，同时应与向某平等协商签订书面的劳动合同。向某与建筑公司所签订的劳动合同采用了口头形式，根据我国劳动法的规定，该合同是没有法律约束力的。但是，由于向某已经为建筑公司实际工作了一年多，双方已经形成了事实劳动关系，应该适用劳动法及劳动合同法的规定。
事实劳动关系，是指双方未订立书面劳动合同或不存在合法有效的书面劳动合同，而客观存在劳动关系的状态。导致事实劳动关系的原因是多方面的，既有劳资双方均缺乏订立合同法律意识的情况，亦有用人单位为规避缴纳社会保险等法律义务而故意不签订或拖延签订劳动合同的情况，也存在因原有书面劳动合同到期未及时续签等情况。依据劳动合同法的相关规定，劳动关系的确立以是否实际用工为标准，并不以是否签订劳动合同为标准。故在双方未签订书面劳动合同的情形下，只要用人单位实际用工，双方之间即存在事实劳动关系。鉴于事实劳动关系无法通过书面劳动合同等直接有效的证据予以确认，故在实践中通常通过工资支付记录、社会保险缴纳记录、考勤记录等凭证综合进行判断。这里需要强调的是，确认劳动关系需要同时具备几个条件：其一，劳动者与用人单位双方均具有法律规定的主体资格；其二，用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下劳动，且其劳动归属于用人单位业务组成部分，即劳动者已经成为用人单位组织的成员；其三，用人单位向劳动者支付劳动报酬，即劳动者的劳动具有有偿性。而在无书面劳动合同的情形下，对诉争双方之间是否存在上述法律关系作出判断，可借助工资支付凭证、社保缴纳记录凭证等。除上述文件规定列举的凭证外，劳动者获得的由用人单位颁发的证书、奖状、用人单位为其出具的委托书、其代表用人单位签署的合同等证据，能显示与用人单位存在关联的劳动成果等亦可作为综合考量双方是否存在劳动关系的依据。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：
（一）劳动合同期限；
（二）工作内容；
（三）劳动保护和劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）劳动纪律；
（六）劳动合同终止的条件；
（七）违反劳动合同的责任。
劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
中华人民共和国劳动合同法
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
4.用人单位与农民工就试用期所作的口头约定是否有效？
维权要点
试用期，是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。试用期应当包含在劳动合同之内。试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。用人单位仅在招聘公告或面试时向劳动者提示试用期及具体期限，而未与劳动者签订书面劳动合同，或者在合同中未具体约定试用期条款的，试用期的约定无效。若用人单位与劳动者已签订书面劳动合同，劳动合同中仅约定试用期，却未约定劳动合同期限的，由于劳动合同缺少必备条款，法律规定的试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
典型案例
农民工郝某自2017年3月19日起在某网络公司工作，双方未签订劳动合同，但口头约定郝某任销售经理一职，试用期为3个月，试用期每月工资标准为3000元，转正后每月工资标准为5000元。网络公司按每月3000元标准支付了郝某工资。2017年6月18日，网络公司因业务方向调整而与郝某解除劳动关系，未向其支付经济补偿金。郝某认为网络公司应按正式职工的标准向自己足额支付工资并支付经济补偿金。于是向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决网络公司补发郝某2017年3月19日至6月18日期间的工资6000元并支付解除劳动关系经济补偿金。某网络公司同意向郝某支付解除劳动关系经济补偿金，但不同意按正式职工的标准补发郝某工资。
法官讲法
试用期，是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。试用期具有两个特点：一是劳动关系处于不稳定的状态。劳动者和用人单位中的任何一方都有可能随时提出解除劳动关系。用人单位在招收劳动者，特别是对新录用的劳动者，虽然经过考察，但对一个人的能力、品德等方面的全面了解，往往不能通过一次考察全面做到。因此，对于一些重要岗位上的劳动者，用人单位为了进一步在工作实践中考察劳动者的能力，往往与劳动者约定一定期限的试用期。这样也就形成了双方在试用期间的相互考察，双方在试用期间或试用期满后都有可能解除劳动合同。二是试用期约定的限制。劳动法第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”劳动合同法第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，在同一用人单位，如果劳动者的工作岗位没有发生变化，则试用期只能约定一次。
有关试用期的约定在以下情形下无效：一是反复约定试用期的无效。劳动合同法第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”初次就业试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，因此，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，那种与劳动者续订劳动合同时以重新约定试用期为由，降低劳动者的工资待遇的做法因违法而属于无效行为。二是未订立正式劳动合同的试用期合同无效。劳动合同法第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第19条第3、4款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅仅和劳动者约定试用期或者仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违反法律规定的，订立劳动合同又是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应视为劳动合同的期限。本案中，某网络公司未与郝某签订正式的劳动合同，双方之间只有口头约定的试用期限、试用期工资、期满工资，对于此种没有签订正式劳动合同的试用期合同，应当认定为无效。三是设定超长试用期的行为无效。劳动合同法第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
因此，在劳动合同法正式实施后，本案中郝某在某网络公司工作，网络公司应与郝某签订劳动合同。双方未签订书面劳动合同违反了法律规定。某网络公司应采用变更劳动合同的期限，或者按照约定的转正工资标准支付工资的办法来处理。同时，网络公司因业务方向调整单方决定与郝某解除劳动关系，则郝某享有向网络公司要求支付经济补偿金的权利。某网络公司应按双方约定的转正工资标准支付解除劳动关系的经济补偿金。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
5.设立中的公司与劳动者之间建立的是劳动关系吗？
维权要点
我国法律未就设立中的公司的用工行为作出禁止性规定，但亦未对设立阶段的公司与所招用的劳动者之间法律关系的性质作出直接和明确的规定。但因设立的公司尚未办理营业执照，不具备独立承担民事责任的主体资格，亦不具备劳动法中所规定的用人单位的主体资格，故应认定双方之间在上述期间并不存在劳动关系。一旦发生争议，应将用人单位或者出资人列为当事人，双方之间的法律关系一般按劳务关系处理。待公司的设立行为完成，取得营业执照，则其所招用劳动者之间的法律关系自然转变为劳动关系性质，双方之间权利义务受劳动法律调整。
典型案例
经张某招聘，农民工王某自2018年5月起参与甲公司的设立工作，2019年3月甲公司正式注册成立，张某任该公司法定代表人。2019年4月，双方签订了3年期劳动合同。2021年8月，甲公司因内部机构变动欲对王某工作岗位进行调整，王某不同意公司关于岗位的调整决定，甲公司提出解除双方劳动合同，王某亦表示同意。后双方因离职补偿问题发生争议，王某提出仲裁申请，要求甲公司支付2018年5月至2021年8月的未休年休假工资，并自2018年5月开始计算其在本单位工作年限从而核算解除劳动关系经济补偿金。仲裁裁决后，张某不服裁决提起诉讼。人民法院经审理认定，甲公司于2019年3月方注册成立，此前不具备建立劳动合同关系的主体资格，双方之间不存在劳动关系，王某要求甲公司支付2018年5月至2019年3月的未休年休假工资的诉讼请求不予支持，但甲公司应支付成立后至王某离职期间的未休年休假工资。甲公司提出并与王某协商一致解除劳动合同，甲公司应当向王某支付解除劳动关系经济补偿金。但同上文所述理由，解除劳动关系经济补偿金的工作年限应自2019年3月开始起算，算至2021年8月，人民法院据此核算了甲公司应向王某支付的解除劳动关系经济补偿金的数额。
法官讲法
本案形式上的争议焦点是对甲公司与王某建立劳动关系的时点的认定，上述问题的实质是设立期间的公司与所招用劳动者之间所存在法律关系性质如何认定。对此有一种观点认为，即便未签订书面劳动合同，但劳动者为设立中的公司提供有偿劳动并接受其管理，且劳动者所提供的劳动是其业务的组成部分，应当认定双方之间存在劳动关系。另一种观点则认为，设立中的公司不具备独立的用工主体资格，其与劳动者之间不能建立劳动法意义上的劳动关系。我们认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确立劳动关系的标准，其中的主体要件要求用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。设立阶段的公司尚未进行注册登记领取营业执照，并不具备法律上的民事主体资格，更遑论劳动法上的用人单位主体资格，故在此阶段不应认定其与劳动者之间存在劳动关系，而应按劳务关系处理。待公司成立取得用人单位的主体资格后，其与劳动者之间的法律关系则自动“升级”转变为劳动关系。
值得注意的是，在公司设立过程中因筹备所产生的相关权利义务（包括与所招用劳动者之间的权利义务），一旦公司注册成立，一般应由设立后的公司承受；如公司未能注册成立，则应由出资人承受。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定，双方由此发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
如上文所述观点，本案发生在甲公司的筹备设立阶段，因其不具备法律上的用人单位的主体资格，与王某之间建立的并非劳动关系。但在此期间王某为其提供劳务，其为王某支付报酬，双方之间法律关系的性质符合劳务关系的性质，应认定为劳务关系。劳务关系系平等民事主体之间所建立的法律关系，双方当事人之间的权利义务并不当然适用劳动法律的规定，而是依据双方的协议予以确定。带薪年休假制度以及解除劳动合同经济补偿金制度均系我国劳动法律所规定的法律制度，王某所主张甲公司注册成立之前的未休年休假工资，因没有双方之间的协议作为依据，无法得到支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，依据劳动合同法的相关规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付；月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资。本案中依据查明的事实，双方解除劳动关系的原因系甲公司与王某协商一致并由甲公司提出解除劳动合同，故甲公司应当按王某在本单位的连续工作年限以及其离职前12个月平均工资支付解除劳动关系经济补偿。对于王某在本单位工作年限的核算是本案的另一争议焦点。但同样因甲公司未注册成立前即筹备期间双方之间不存在劳动关系，双方对劳务关系期间的离职经济补偿问题亦未进行特别的约定，故在计算王某本单位连续工作年限时上述期间亦不应计算在内。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第四十六条 下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
6.用人单位在签订劳动合同时收取抵押金，是否合法？
维权要点
用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金（物）。
典型案例
孙某与刘某系职高毕业生，由于二人均为农村生源，因此毕业后他们的户口都属于农村户口。2017年毕业后，二人相约到县城里去找工作。接连找了几天，都没有成功。不是工作条件恶劣，就是工资低得可怜，或是老板看不起他们，二人非常失落。一日，他们在一个招聘信息栏目上看到饭店招聘服务员，试用期3个月。他俩觉得自己恰好符合上面的要求，非常高兴。于是，他们都去报名应聘了，结果都如愿以偿，被该饭店招聘为服务员。试用期满后，饭店同意与孙某和刘某签订为期3年的劳动合同，但要求二人每人先要交1000元抵押金方可签订。二人对此提出疑问。饭店则说，这是饭店的规定，你们愿干就干，不干就走人。二人考虑了很久，想想工作那么难找，加上为家里减轻负担，迫切需要找份工作。于是各自被迫缴纳了1000元抵押金后才与饭店签订了为期3年的劳动合同。
法官讲法
劳动合同法第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”饭店在签订劳动合同同时收取孙某与刘某的抵押金违反了国家法律的有关规定，应当予以制止。孙某与刘某可以向当地劳动保障部门投诉，如果企业就此解除与二人的劳动合同，二人可在被解除劳动合同后向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
7.劳动合同中约定“工伤概不负责条款”，是否有效？
维权要点
劳动合同作为劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，双方在订立劳动合同时要经过平等协商，平衡双方的权利义务关系。在劳动合同中约定“工伤概不负责条款”加重了劳动者的负担，免除用人单位责任，应属无效约定，用人单位不能以此作为免责事由。
典型案例
2018年11月2日，某建筑公司承包了一路段的土方工程，随后租用2台挖土机并录用农民工施工。某建筑公司未为农民工缴纳工伤保险等社会保险，且与农民工在合同中约定：农民工的报酬为每天150元，工伤事故由农民工自负，某建筑公司概不负责。2019年3月7日，农民工严某正在挖土时，被山上滚下的巨石砸伤左腿。某建筑公司当即叫来两个农民工将严某送至医院，并预付了1万元医疗费。经医生诊断，严某左腿胫骨粉碎性骨折。当天严某入院治疗，至2019年4月13日出院，共用去医疗费5万余元。其间，严某之妻多次找某建筑公司追加医疗费，均遭某建筑公司拒绝。同年6月，严某向劳动行政部门申请工伤认定，在认定为工伤并进行劳动能力鉴定后，要求某建筑公司支付相关工伤保险待遇。某建筑公司辩称，在与严某签订的合同中已明确规定工伤事故由农民工自负，公司概不负责，对严某受伤不承担任何责任。
法官讲法
本案中，某建筑公司与农民工在合同中约定的“工伤事故由民工自负，某建筑公司概不负责”的免责条款无效。由于该条款是对造成人身伤害的免责条款，这类约定不利于保护公民，尤其是农民工的人身健康安全和生命安全，也严重违反社会公德，所以我国法律规定此类免责条款约定无效。订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的强制性规定。劳动合同作为劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，双方在订立劳动合同时要经过平等协商，在劳动合同中约定“工伤概不负责”条款加重了劳动者的负担，免除用人单位责任，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，用人单位不能以此作为免责事由。此外，职工在因工伤残的情况下应享受工伤保险待遇包括医疗、生活保障和经济补偿。劳动者因工负伤的全部医疗费、药费以及就医路费等全部由用人单位承担。本案中，作为用人单位的某建筑公司依法应对严某因工伤所遭受的损失承担赔偿责任。严某有权要求某建筑公司支付医疗费用等工伤保险待遇。人民法院应对严某的诉讼请求予以支持，判令某建筑公司支付严某相关工伤保险待遇。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第十八条 下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
中华人民共和国劳动合同法
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
8.在合同中约定农民工不能结婚，是否有效？
维权要点
婚姻自由是宪法赋予公民的基本权利。依据我国原婚姻法的规定，男女双方只要符合法律规定，完全出于自愿，就有结婚的权利，可以建立夫妻关系。任何组织和个人都不能干涉公民的婚姻自由。违反法律、行政法规强制性规定签订劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。
典型案例
2016年5月15日，某酒店为了拓展业务，公开面向全县招聘礼仪小姐。农民倪某凭借自己出色的表现应聘成功。同年5月25日，倪某与酒店签订了为期5年的劳动合同，合同约定：“凡与本酒店签订劳动合同的礼仪小姐，在合同约定的期限内不得结婚。否则按违约处理，须解除劳动合同并向酒店缴纳3000元违约金。”当时，倪某还不满结婚年龄，所以不加考虑就签订了劳动合同。但是，到了2017年2月，已满结婚年龄的倪某因男友所在企业要分房子，为了能分到住房，倪某与男友领取结婚证并举行了婚礼。酒店得知倪某结婚并怀有身孕的消息后，以倪某违背劳动合同约定为由，于2017年6月提出解除与倪某的劳动合同并要求倪某缴纳3000元违约金。倪某认为，酒店禁止员工结婚的规定侵犯了自己的婚姻自由，酒店让其缴纳3000元违约金不合法。因此，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决某酒店解除合同行为违法并要求继续履行劳动合同。
法官讲法
婚姻自由是宪法赋予公民的基本权利。依据我国原婚姻法的规定，男女双方只要符合法律规定，完全出于自愿，就有结婚的权利，可以建立夫妻关系。任何组织和个人都不能干涉公民的婚姻自由。本案中，用人单位——酒店与劳动者倪某签订劳动合同时，约定凡与本酒店签订劳动合同的礼仪小姐，在合同期间，未经本店允许，不得结婚。从实质上看，酒店这种做法干涉了倪某的婚姻自由，是违反法律规定的。尽管在订立劳动合同时，倪某也同意了该项条款。但是，依据劳动合同法第26条“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的……”的规定，该条款因违反法律规定而不具备法律效力，对双方都没有约束力。另外，劳动合同法第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”从劳动合同的订立来看，本案中，酒店在订立劳动合同时，违背了平等自愿的原则。劳动合同法第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”该法第22条规定劳动者违反服务期约定的内容、第23条规定有关竞业限制的内容，本案中所发生事实不在其列，故酒店约定违约金不符合法律规定。同时酒店在签订劳动合同时，利用自己的优势地位，附加不合理条款。倪某不明情况，只能被动地接受该项条款，对倪某来说，显然是极不公平的。酒店以倪某违反劳动合同为由，要求倪某缴纳3000元违约金不仅违反了法律规定，而且严重侵害了劳动者的合法权益。因此，当地劳动争议仲裁委员会应当裁决支持倪某的仲裁请求，依法撤销酒店解除劳动合同的决定。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
9.用人单位与农民工约定“生死条款”，是否具有法律效力？
维权要点
劳动合同中出现的诸如“劳动中发生的疾病、伤残、死亡，一律由本人自负，用人单位不承担任何责任”的条款，被称之为“生死条款”。根据我国有关法律规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效。
典型案例
2017年2月24日，农民工马某来到某压延厂打工，与压延厂签订了用工合同，其主要内容为：厂部所有员工都属合同制人员……全厂职工都必须严格按照操作规程安全生产，若发生意外工伤事故，责任自负，工资发至当日当班，工伤事故严重致残者，一次性发给补助费8000元，其他概不负责。2018年4月20日晚11点左右，马某在厂里与另一名工人一道拾铁水，当他们将滚烫的铁水从炉内往外倾倒时，四处乱溅的高温铁水突然溅到马某右眼内，未戴防护面具的马某顿时昏倒在地。马某的右眼伤势较重，尽管医院全力救治，但已无法重见光明。最后，马某只得同意接受右眼球摘除手术。住院期间，马某向压延厂借12000元用于住院治疗。后马某申请工伤认定并进行劳动能力鉴定，当地劳动鉴定委员会鉴定为“残疾程度五级”。此后，马某多次要求压延厂给予赔偿，压延厂表示愿意为马某继续安排工作，在扣除马某所借的12000元后一次性支付18000元补助金，此后不再承担其他费用。马某认为，压延厂从事的是高度危险的高温作业，在右眼失明的情况下，自己根本不可能继续胜任该厂工作，遂拒绝接受压延厂继续安排工作，提出解除劳动关系并要求压延厂直接支付其其他工伤保险待遇。在压延厂没有任何回应的情况下，马某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
法官讲法
劳动合同中出现的诸如“劳动中发生的疾病、伤残、死亡，一律由本人自负，用人单位不承担任何责任”的条款，被称之为“生死条款”。本案中，用人单位压延厂与劳动者马某所签订的劳动合同中的“若发生意外事故，责任自负，工资发至当日当班，工伤事故严重致伤者，一次性发给补助费8000元”的条款，尽管与“一律由本人自负，用人单位不承担任何责任”略有不同，但在性质上基本相同。因此，本案中，双方当事人在劳动合同中对工伤待遇的约定当属“生死条款”一类。对于此类条款，劳动合同法第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”可见，马某与压延厂在劳动合同中对劳动者因工造成伤害后有关补助标准的约定，明显违反国家法律的有关规定，不应受到法律保护。
国务院《工伤保险条例》第36条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，本案中，原告马某应当享受下列工伤待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，五级伤残标准为18个月的本人工资；保留原告马某与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；如果用人单位难以安排马某工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残标准为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额；如果原告马某本人提出解除劳动合同，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，具体标准按省、自治区、直辖市人民政府的规定。因此，劳动争议仲裁委员会应当裁决支持马某的仲裁请求。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第三条第一款 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
工伤保险条例
第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
10.用人单位与农民工约定“社会保险由劳动者自缴”，是否有效？
维权要点
我国建立的社会保险制度具有强制性，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险。用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效或者部分无效。
典型案例
李某系外地来京务工人员。2018年8月被甲公司聘为员工。双方签订了劳动合同，约定合同期限自2018年8月15日起至2020年8月14日止，李某每月工资为4000元，社会保险费由李某自行缴纳。劳动合同到期后，双方没有续订劳动合同，后李某离职。2020年10月28日，李某向当地劳动行政部门反映，要求甲公司为其补缴工作期间社会保险。
法官讲法
根据我国劳动法第73条的规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（1）退休；（2）患病、负伤；（3）因工伤残或者患职业病；（4）失业；（5）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《社会保险费征缴暂行条例》第4条第1款规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。上述规定表明我国建立的社会保险制度具有强制性，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险。用人单位与劳动者之间不能就是否缴费以及缴费的金额和比例问题自行协商来规避法规的明文规定。劳动合同法第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”本案中，甲公司与李某约定“社会保险费由李某自缴”显然属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，同时也违反国家法律、法规的强制性规定，应当属于无效。甲公司应当依法为李某补缴工作期间的社会保险。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
中华人民共和国劳动法
第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
11.劳动合同约定工程款结清后再支付劳动报酬，是否有效？
维权要点
工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位与劳动者就劳动报酬约定“待工程款付清后予以支付”，属于用人单位将与第三方发包单位之间的风险责任转嫁至劳动者，该约定因排除劳动者权利、免除用人单位法定责任而无效。
典型案例
2018年8月，某建筑安装工程公司承接一工程项目，聘用农民工张某等人为该工程项目工作。双方签订了劳动合同。合同中约定，“整个工程施工共支付张某劳动报酬3万元，待工程款付清后予以支付”。后某建筑安装工程公司在承建这一工程项目过程中，因撤退部分施工人员，致使工程延期交付，发包单位一直未支付工程款。2019年6月，张某等人向人民法院起诉，要求依法判决给付拖欠的劳动报酬。某建筑安装工程公司辩称，欠款属实，双方所附条件合法有效，因发包单位至今未能结算工程款，双方所附条件尚未成就，故暂时不能支付张某等人的劳动报酬。
法官讲法
劳动合同法第15条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”本案中，某建筑安装工程公司与张某等人订立的有关完成工程项目的合同即属于此种劳动合同。双方就劳动报酬约定“待工程款付清后予以支付”，属于用人单位某建筑安装工程公司将与第三者发包单位之间的风险责任转嫁于张某等人。换言之，如果某建筑安装工程公司不能从发包单位结算到工程款，某建筑安装工程公司就可不必再向张某等人支付劳动报酬，张某等人的汗水就可能白流。由此可见，双方的利益明显不均衡、不对等，张某等人的利益取决于某建筑安装工程公司，某建筑安装工程公司具有明显优势，合同显然有失公平。我国劳动合同法第26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的……”本案中，某建筑安装工程公司与张某等人关于劳动报酬支付时间的约定就应属于无效条款。
另外，劳动法第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”劳动合同法第30条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
中华人民共和国劳动法
第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
12.用人单位代签劳动合同，农民工能否主张劳动合同无效并单方提出解除劳动关系？
维权要点
订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。未经劳动者事前授权，事后也未予追认而由用人单位代签的劳动合同，因该劳动合同不是双方协商一致的结果，劳动合同无效。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
典型案例
2017年4月，农民工林某进入某公司工作，没有签订劳动合同。2017年5月，某公司为每个职员都拟定了一份3—5年不等的劳动合同。由于林某是某公司的销售骨干，所以某公司为林某拟定的劳动合同期限为5年。林某认为期限太长，拒绝在合同上签字，于是某公司瞒着林某，指示当时林某的上司代替林某在合同上签字。2018年4月，林某向某公司递交了书面报告，提出将于2018年5月与公司解除劳动关系。2018年5月，某公司没有任何回应，林某此后就不去上班了，并且要求公司结清工资，返还其档案材料。此时，某公司以2017年由当时林某的上司代林某签订的劳动合同没有到期为由，不同意林某解除劳动合同申请并且要求林某赔偿提前解除合同给某公司造成的损失。双方就此产生争议。
法官讲法
我国劳动合同法第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”本案是一起由他人代为签订劳动合同引发的典型劳动争议案件。某公司出示的合同是公司单方面拟定的，林某不同意其中的期限条款，也没有在上面签字，这就证明了该劳动合同不是双方协商一致的结果，尽管用人单位要求林某上司代其签字，但未经林某事前授权，也未经其事后追认，并非林某真实意思表示，故该劳动合同对林某不具有约束力。劳动合同法第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……”本案中，林某向公司递交了书面的辞职报告，并且在递交报告之后的一个月之内仍然照常上班，直到一个月后，公司仍然没有回应才停止上班，并两次要求解除劳动合同以及返还个人档案材料。由此可见，林某解除合同的方式完全符合法律的规定，尽管公司不同意，但是双方的劳动关系自林某递交书面辞职报告之日起一个月后就自动解除了，所以林某不用向公司支付任何经济赔偿金。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第三条第一款 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
13.农民工在用人单位变更组织形式后拒绝履行原劳动合同，应当如何处理？
维权要点
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。为了保护劳动者的合法权益，劳动者既可以选择解除劳动合同，也可以选择与变更后的用人单位继续履行合同。
典型案例
农民工骆某系某无线电厂的职工，双方签订的劳动合同至2018年4月期限届满。2017年3月，该厂改制为某电子有限责任公司（以下简称“电子公司”），接受了无线电厂的所有债权、债务，并负责安置原企业的全部职工。当电子公司通知原属无线电厂的职工办理劳动合同变更手续时，由于包括骆某在内的多名女工嫌新企业的劳动强度大、工资待遇低，都拒绝与电子公司签订劳动合同，电子公司便通知她们不要上班了，停发了工资和各项福利待遇，并拒绝给予经济补偿。骆某等女工向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
法官讲法
本案的焦点在于用人单位组织形式变更后劳动合同的效力。除了劳动合同法第33条规定的名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项的变更外，实践中还存在着用人单位组织形式的变更。以公司为例，公司组织形式的变更是公司变更的一种重要形式，它是指在保持公司法人人格持续性的前提下，将公司从一种形式转变为另一种形态的行为，如由有限责任公司变更为股份有限公司。基于变更前后原用人单位法人人格的同一性，用人单位组织形式的变更一般不影响合同的履行，变更前公司的权利义务当然由变更后的公司继续享有和承担。存在的问题是，用人单位组织形式的变更将引起公司的名称变化，造成原劳动合同中的一方当事人名称在现实中并不存在。此时，若劳动者与变更后的单位未重新签订劳动合同，他是否仍享有相关的权利义务？为了保护劳动者的合法权益，应解释为用人单位组织形式的变更给予了劳动者而不是用人单位重新选择的机会。劳动者既可以选择解除劳动合同，也可以选择与变更后的用人单位继续履行合同。结合上述观点，可对本案分析如下：
第一，劳动者以拒绝签订劳动合同的方式解除了劳动合同。劳动者在知悉用人单位改制的情况下，基于对用人单位“劳动强度大、工资待遇低”的判断而拒绝与之签订合同，根据上述分析，可以理解为劳动者与变更形式后的用人单位解除了劳动合同。
第二，此种情况下用人单位是否应支付经济补偿金。我国劳动合同法第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”据此，用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情况包括三种：协商解除劳动合同的情形；用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同的情形，也称为非过失性辞退；用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情形。本案中，劳动者系因改制后公司比此前单位劳动强度大、工资待遇低为由不同意继续履行原劳动合同，如果经核实确实存在该情形，按照上述规定，用人单位应支付经济补偿金。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
14.劳动合同约定工作岗位随机调整，农民工能否自行变换工作岗位？
维权要点
职工应当依照法律的规定遵守用人单位的各项规章制度，根据用人单位生产发展的需要，适时与其签订劳动合同及上岗合同，明确双方的权利义务，服从用人单位的管理，保障自身的合法权益。农民工要变换工作岗位，必须与用人单位签订上岗合同和办理相应的手续。
典型案例
农民工薛某于2016年与某工厂签订了劳动合同。劳动合同中约定：薛某的工作岗位随企业经营管理需要而作相应的调整，上岗和换岗都应当签订上岗合同。薛某被安排在该厂运输队担任搬运工。2016年5月，薛某因病不能继续从事强体力劳动，退出工作岗位等待企业安置。2017年3月，该厂新车间投入生产。由于该车间的工作环境和条件较好，职工的工资和福利待遇均高于其他部门，薛某向工厂提出将自己调到该车间工作。工厂负责人以该车间对工人技术水平要求较高，薛某不符合相应条件为由未予同意。后薛某向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决某工厂安排自己到新车间工作。
法官讲法
我国劳动法第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同法第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”根据上述规定，用人单位与劳动者签订劳动合同是有法律依据的，是实行合同化管理的需要。作为企业，依照法律的规定享有劳动用工权、人事管理权、内部机构设置等权利。只有充分行使这些权利，才能使企业在日趋激烈的市场竞争中占有一席之地，保障企业正常的经营与发展。而企业与职工签订的劳动合同、上岗合同，正是通过对人才的合理、优化配置，体现对劳动用工的科学化管理，达到企业生产经营的目的。作为职工应当依照法律的规定遵守企业的各项规章制度，根据企业生产发展的需要，适时与企业签订劳动合同及上岗合同，明确双方的权利义务，才能保障职工自身的合法权利。若职工不服从企业的管理，将使企业无法正常生产经营，也无法使职工自身权益得到法律的保护。
本案中，薛某在与某工厂签订的劳动合同中约定：薛某的工作岗位随企业经营管理需要而作相应的调整，上岗和换岗应当签订上岗合同。因此，在薛某因病退出工作岗位后，再重新上岗和调整工作岗位，应当与企业签订上岗合同。薛某在向工厂提出到新车间工作的要求后，工厂负责人明确答复其不适合该车间工作岗位要求，在审查该车间对工人相关要求合理的情况下，如果薛某确实不符合该岗位要求，鉴于对用人单位用工管理权、决定权的尊重，薛某关于安排其到新车间工作的请求无法得到支持。如果薛某身体确已康复，恢复了劳动能力，应当由某工厂视企业的经营管理需要加以安排，并按照劳动合同的约定签订上岗合同和办理相应的手续。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
15.因农民工原因未与用人单位签订劳动合同，用人单位需要支付二倍工资差额吗？
维权要点
劳动合同法对书面劳动合同的签订作出了强制性的规定，并针对用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为设立了二倍工资差额的惩罚性赔偿。这是为防止用人单位侵害劳动者权益而无法得到约束所设立的惩罚性规定。因此，用人单位作为管理者，应积极与劳动者签订劳动合同，如果因劳动者原因不签订的，应及时按照法律规定书面通知劳动者终止劳动关系。否则仍应承担向劳动者支付二倍工资差额的责任。
典型案例
2018年8月1日，王某到某快餐公司应聘送餐员一职，由于人手短缺，某快餐公司当日即决定招用王某并安排王某立刻上岗，但未与王某签订书面劳动合同。后王某离职。2019年7月，王某申请仲裁，要求确认双方自2018年8月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系，并要求某快餐公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。仲裁支持了王某的仲裁请求，某快餐公司不服仲裁裁决，诉请人民法院判令无须支付王某未签订书面劳动合同二倍工资差额。庭审中，某快餐公司主张其公司人事经理多次要求与王某签订劳动合同，但王某总是以正在送餐没有时间为由予以推脱，后因琐事较多，人事经理将王某未签合同一事忘记，直至王某离职未再督促其签订合同。某快餐公司提交了人事经理与王某的两次电话录音，录音中人事经理均要求王某有时间到公司把劳动合同签了，王某均答复有时间就去。人民法院审理后认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位作为管理者，有义务按照法律规定及时与劳动者签订劳动合同，确定双方权利义务关系。本案中，某餐饮公司虽提交证据证明其公司曾督促王某签订劳动合同，但在王某未按法律规定签订劳动合同的情况下，该公司未及时行使相应管理权，未按照法律规定书面通知王某终止劳动关系，而是继续用工，放任双方不稳定的权利义务关系持续。故本案中，虽然系因劳动者王某原因未签订劳动合同，但基于法律明确规定用人单位签订劳动合同的法定义务及在劳动者不签订劳动合同情况下用人单位的相应权利，某餐饮公司均未依法行使，故依法判决某餐饮公司应支付王某未签订书面劳动合同二倍工资差额。
法官讲法
对于支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的条件，实践中存在不同观点。一种观点认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”因此，如果因为劳动者的原因未能签订劳动合同，用人单位有权立即终止双方劳动关系，否则，用人单位就存在过错，就应该支付二倍工资。另一种观点认为，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明未与劳动者签订书面劳动合同的原因在于劳动者，则用人单位就无须支付二倍工资。对于上述观点，笔者赞同第一种观点。劳动合同法规定二倍工资差额这一惩罚性赔偿，旨在提高书面劳动合同的签订率，进而通过书面劳动合同的方式将双方权利义务进行固定，以达到保护劳动者、防止用人单位侵害劳动者权益的目的。故用人单位作为劳动合同签订的发起人，其有义务督促劳动者及时签订劳动合同以明确双方的权利义务，当劳动者不按法律规定签订劳动合同时，用人单位应及时行使法律赋予的终止劳动关系的权利，确保双方劳动关系处于平衡稳定的状态。
同时，实践中也出现了一些劳动者故意不与用人单位签订劳动合同，企图以此索要未签订书面劳动合同二倍工资差额的情形。比如，公司人力资源部经理未与公司签订劳动合同的案件屡屡出现。就这一问题，笔者认为，人力资源部经理是劳动者中的特殊人群，其熟知法律的各项规定；同时，其本身即是公司整个人力资源工作运行的负责人，签订和保管劳动合同属于其工作职责范围，因此如果出现未签订劳动合同的情况，有些是其工作疏忽所致，说明其工作存在过失，有些则是故意而为，本身即存在从中获利的主观恶意。因此，无论是主观故意还是工作过失，这种不签订劳动合同的不利后果均不应该由用人单位来承受。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
中华人民共和国劳动合同法实施条例
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
16.劳动合同显失公平，应当如何处理？
维权要点
显失公平的劳动合同是可撤销的合同。当事人一方享有撤销权。撤销权的行使，一般而言为撤销权人单方的行为，无须相对人表示同意。撤销权人要求撤销合同的，应当向人民法院或者仲裁机构提出请求。
典型案例
2020年10月，单某与某公司签订了为期1年的劳动合同。合同约定，实行计件工作制，每件产品3元，日定额80件。不能完成定额，将从已经加工的件数中扣除相当件数的加工费。由于单某没有加工该产品的经验，不了解加工每件产品需要花费的时间，公司招聘人员也没有作出相应的解释，便草草地签订了合同。在工作过程中，单某发现加工每件产品至少要花费10分钟，每天工作8小时根本无法完成定额。单某向公司提出降低劳动定额并适当增加每件产品的加工费，遭到公司拒绝。单某遂向公司提出终止劳动合同。公司告知单某，违反劳动合同必须支付违约金。双方经多次协商未果，2021年1月，单某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销双方签订的劳动合同。
法官讲法
本案中，由于公司规定的劳动定额过高，超过了合理的限度，致使劳动者在正常情况下无法完成劳动定额，其已经完成的产品的劳动报酬还会被扣除，直接造成的后果就是劳动者的权利和义务不对等，违背了等价有偿的原则。按照我国民法典的规定，撤销权人要求撤销合同的，应当向人民法院或者仲裁机构提出请求，单某选择了向仲裁机构申请仲裁以解决劳动争议的方式，程序合法，仲裁请求具有事实和法律根据，应当得到支持，仲裁委员会应裁决撤销单某与某公司之间签订的劳动合同。
法条指引
中华人民共和国民法典
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显示公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
中华人民共和国劳动法
第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
中华人民共和国劳动合同法
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
17.用人单位可否单方解除劳动合同？
维权要点
劳动合同法规定用人单位可以启动单方解除的情形，用人单位作出单方解除决定时必须理由法定、证据充分、程序合法并考虑限制性解除的特定情形，否则存在构成违法解除的风险。
典型案例
2018年7月，被告王某进入原告某通信公司工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作，2019年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2018年下半年、2019年上半年及2020年下半年，王某的考核结果均为C2。某通信公司认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿的情况下解除了劳动合同。2021年7月27日，王某提起劳动仲裁。后仲裁委裁决某通信公司支付王某违法解除劳动合同赔偿金。某通信公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至人民法院，请求判令不予支付违法解除劳动合同赔偿金。
法官讲法
劳动合同法第36条、第39条、第40条、第41条规定了用人单位单方解除权，因用人单位解除权的行使将使劳动者丧失工作机会，故法律对该权利的行使进行严格限定。用人单位必须做到理由法定、证据充分、程序合法并考虑限制性解除的特定情形，否则存在构成违法解除的风险。如用人单位以劳动合同法第40条第1项规定与劳动者解除劳动合同的，须提交证据证明劳动者在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，必要情况下应对劳动者进行劳动能力鉴定；依据该条第2项与劳动者解除劳动合同的，必须举证证明劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作。本案中，原告某通信公司以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，某通信公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2019年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，某通信公司主张王某不能胜任工作，经转岗后仍然不能胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。另外，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
18.农民工是否有权与用人单位签订无固定期限的劳动合同？
维权要点
劳动者在一个用人单位连续工作满10年以上的，在续订劳动合同时，如果双方均同意延续劳动合同，劳动者提出订立无固定期限的劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同可以防止用人单位在利用完劳动者黄金工作年限后就不再与劳动者续签合同，从而损害劳动者的合法权益。
典型案例
徐某系某村个体运输司机，因为技术好，2011年10月他被某实业公司招收为合同制工人，签订了5年期限劳动合同，安排到汽车驾驶岗位工作。2016年10月，徐某又与公司续签了为期5年的劳动合同。2021年10月，公司又提出与徐某续签劳动合同，期限还是5年，但是徐某提出要签订无固定期限的劳动合同，双方发生争议。
法官讲法
本案中，徐某有权与公司签订无固定期限的劳动合同。按照劳动法第20条、劳动合同法第14条的规定，徐某已经为公司工作了10年，并且已经连续签订了2次固定期限劳动合同，符合法律规定的用人单位应当签订无固定期限劳动合同的情形，而且双方均同意续签劳动合同。虽然徐某是农民工，但在徐某要求签订无固定期限劳动合同的情况下，公司应该与他签订无固定期限的劳动合同。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
中华人民共和国劳动合同法
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
19.雇主拒付工资，农民工可否要求解除劳动合同？
维权要点
根据劳动法、劳动合同法的规定，当用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未按约定提供劳动保护或者劳动条件等违法行为的情形下，农民工可单方要求与用人单位解除劳动合同并要求其支付解除劳动合同经济补偿金。
典型案例
个体户汪某夫妇开办了一家小餐馆。2018年3月，汪某雇用农村姑娘邱某做服务员，双方签订了一份劳动合同。劳动合同中约定：邱某在汪某家吃住，每月工资2400元，合同期限为1年，任何一方不得提前解除劳动合同，否则必须支付给对方3000元的违约金。邱某上班后发现，自己不仅要端茶送饭、洗盘刷碗，还要买菜洗菜做很多事情，一天10个小时下来，十分劳累。但考虑到家里的确太穷，还指望她挣钱，便咬咬牙坚持了下来。3月底，邱某要求汪某发给她当月的工资，汪某以手头资金周转不灵为由，要求邱某等些日子。4月底，当邱某再次要求汪某发工资的时候，汪某回答说，合同中仅规定每月2400元钱，没规定什么时候发，应当认为是合同到期后一起支付。邱某不同意，表示如果不给钱，她就走人。汪某则说，走人可以，但必须支付3000元的违约金。邱某只好忍气吞声，接着做服务员。同年5月，邱某经人指点，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与汪某夫妇的劳动合同并要求支付工资及解除劳动合同经济补偿金。
法官讲法
根据劳动合同法第30条、第38条的规定，首先，汪某夫妇拒不按照合同付给邱某工资，邱某有权要求解除劳动合同，虽然双方仅在合同中约定邱某的月工资为2400元，并未约定发工资的时间，也不能认为是在合同期满时一次发给，这不仅有悖常理，而且违反了法律规定。其次，汪某夫妇应当支付邱某的工资并给予相应的经济补偿金。依据劳动合同法第38条的规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同的，因系用人单位存在过错，导致劳动者被迫解除劳动合同，故用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金。具体标准为按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
20.农民工因病休假，用人单位能否以此为由解除劳动合同？
维权要点
根据劳动合同法的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得单方面与劳动者解除劳动合同。农民工作为劳动者中的一员，当然受该法律规定的保护，以维护农民工的合法权益。
典型案例
王某于2003年4月被某养鸡场招收为合同制工人，合同期限至2013年4月。2013年5月1日双方订立劳动合同，为期4年。2016年3月，王某因患腰椎间盘突出症需休假2个月。场方同意王某休假。但是，2个月以后王某病未痊愈要求再延长1个月的假期。场方不同意延长王某的假期，称如果王某再不来上班，就与王某解除劳动合同。王某由于病未痊愈无法上班，于是场方就与王某解除了劳动合同。王某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
法官讲法
为了保护劳动者，我国劳动法、劳动合同法规定了劳动者患病或非因工负伤的医疗期，这个医疗期就是用人单位不得解除劳动合同的期限，而且在医疗期满后，如果劳动者能从事原工作或能从事用人单位另行安排的工作，用人单位就应继续履行劳动合同。本案中，在王某法定的医疗期未满的情况下，养鸡场不能解除与王某的劳动合同。王某的医疗期满后，只有其不能从事原工作也不能从事养鸡场另行安排的工作，养鸡场才能解除与王某的劳动合同。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
21.农民工未出示病休证明而自行休息1个月，用人单位能否与其解除劳动合同？
维权要点
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
典型案例
2014年，农民工单某与某工厂签订了为期10年的劳动合同。2017年2月2日，单某经某医院诊断患有颈椎病，该医院自当日起医嘱要求单某病休2周，此后每2周为其出具需要病休的证明，直至2017年7月。单某因此未到某工厂工作并将2017年2月2日至2017年5月8日的病休证明交到某工厂，但2017年5月8日至2017年6月8日病休证明未交与某工厂，也未与某工厂办理相应的请假手续。2017年6月10日，某工厂以单某违反该厂有关规章制度为由向单某发出解除劳动合同的通知，单某于2017年6月15日收到该通知。单某因此向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销某工厂的解除决定。
法官讲法
处理本案的关键在于单某是否有如实告知的义务，是否应出示相关病休证明，将其实际享受医疗待遇的情况如实告知用人单位。劳动合同法第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”劳动者要实际享有自己的医疗期待遇，必须履行向用人单位告知的义务，这也是劳动者享受医疗期待遇的附随义务，即将其需要病休的具体时间等重要信息告知用人单位，否则对用人单位将不发生效力。本案中，单某未将2017年5月8日至2017年6月8日其可以享受医疗期待遇的重要信息告知某工厂，就某工厂而言，对于这一期间单某实际享受的医疗期不予确认不违反法律规定。需要明确的是，单某的如实告知义务对应用人单位某工厂知晓的权利，以及以劳动者未告知为由所生的抗辩的权利，而不是用人单位同意或不同意、批准或不批准劳动者病休的权利。
劳动者在与用人单位建立合法劳动关系后，应当遵守用人单位的规章制度，依照我国劳动法第25条、劳动合同法第39条规定即“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。本案中，单某虽被诊断患有颈椎病并经医院建议进行病休，但应按照某工厂的规章制度履行请假手续，使单位知晓其病休情况。2017年5月8日至2017年6月8日，单某既未到单位上班，也未向单位出示相关病休证明，某工厂因此解除与单某的劳动合同不违反相关法律法规。
综上，单某因没有尽到自己的如实告知义务应当承担相应的不利后果，劳动争议仲裁委员会应当依法驳回单某的仲裁请求。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
22.农民工提供虚假信息订立劳动合同有效吗？
维权要点
劳动合同是用人单位与劳动者双方就建立劳动关系协商一致达成的书面协议，因此，任何一方的相关信息都会对双方是否签订劳动合同、是否建立劳动关系的真实意思表示产生重要影响。根据劳动合同法第26条第1款第1项规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。然而由于存在竞争激烈、就业压力大等多方面原因，现实中，一些劳动者在应聘时提供虚假信息。劳动者的这种行为是否构成劳动合同法第26条所规定劳动合同无效的情形呢？笔者认为，就这一问题，不能简单判定，而需要结合具体情况加以分析。分析的关键在于，这些基本信息是否与工作相关、是否是劳动者有义务向用人单位如实说明的内容，以及是否会影响用人单位作出与该劳动者建立劳动合同的决定。
典型案例
韩某于2018年5月11日入职甲公司，双方签订了书面劳动合同。后双方因缴纳社会保险等事宜产生争议，韩某遂以未缴纳社会保险为由提出辞职，并申请仲裁要求甲公司支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁并未支持韩某的申请请求，韩某遂起诉至人民法院。审理过程中，甲公司主张，韩某曾采用欺诈手段，以虚假的身份信息骗取在该公司的工作机会。2018年2月，甲公司欲招聘一名人力资源主管，通过招聘网络发布了招聘信息。职位要求年龄三十岁以下，硕士以上学历。招聘网络根据韩某发布的应聘信息向我公司推荐了韩某。面试时，韩某提交了伪造的身份证，双方劳动合同应属无效。另外，我公司按照韩某提交的身份信息为其缴纳社会保险，因为身份虚假导致无法办理。经查实，韩某的身份信息确与真实情况不符。人民法院审理后认为，用人单位对员工的入职信息负有审核、校验的管理职责。甲公司未举证证明韩某身份信息虚假对劳动关系的履行造成实质性影响，也未举证证明其将招聘条件对韩某进行了提前告知，因此，对于甲公司所持的双方劳动合同应属无效的主张，人民法院并未采信。但韩某提交身份信息虚假，未能缴纳社会保险的过错并不在于甲公司。因此，韩某以未缴纳社会保险为由提出辞职并要求甲公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据，人民法院最终驳回了韩某的诉讼请求。
法官讲法
劳动合同法第26条第1款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”劳动合同法第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”因此，用人单位的知情权是有限的，否则就侵害了劳动者的隐私权。只有劳动者提供的虚假信息是与劳动合同直接相关、可能影响用人单位作出是否建立劳动关系的判断，才可能构成劳动合同法第26条规定的无效情形。因此，上述案例中虽然韩某提供的身份信息是虚假的，但是并没有对劳动关系的履行造成实质性影响，所以人民法院对甲公司所持双方劳动合同无效的主张并没有采纳。
而对于实践中广泛出现的学历或工作经历虚假的情况，笔者认为，首先，劳动者应该本着诚实信用的原则，如实提供相关信息。劳动者提供虚假信息的行为本身是不道德的、应该遭到谴责。其次，学历的虚假或工作经历的虚假并不当然产生劳动合同无效的法律后果。用人单位对劳动者的学历或工作经历等有特殊要求的，应该在招用录用时明确向劳动者提出。同时，用人单位在录用劳动者时对劳动者提供的信息负有审核、校验的管理职责。学历或工作经历本身并不等于胜任工作的能力，如果用人单位在招用录用劳动者的时候并未明确提出要求，而劳动者在实际工作中已经适应了工作环境、工作要求，完成了工作，用人单位并没有发现劳动者存在不足，那么则不能仅以学历虚假或工作经历虚假为由主张劳动合同无效。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
23.聘用人员待遇低下，患病期间能否被解除劳动合同？
维权要点
按照我国法律同工同酬的原则，同样的工作性质、职责任务、工作条件、劳动强度，工资报酬应该相同，这是社会公平信用的体现。同时，依照我国劳动法、劳动合同法的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。
典型案例
农民工贺某在某电视台从事新闻编辑工作，从2012年参加工作至今，不仅工作积极努力，而且每年都能拿到各级的新闻奖。然而，就因为他是被聘用的，而不是分配或调入电视台的，因此从未享受过劳动法规定的各种福利待遇。只因是聘用的，他的基本工资比同岗位其他员工工资低一半，甚至出差补助都要比别人少，各种保险、补贴、公积金也都没有。2017年7月底，他因病休了3个月假，病愈后回到单位，贺某发现工资已被停发，自己被解除聘用合同。无奈之下，贺某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销电视台解除劳动合同决定，要求电视台继续履行劳动合同并补发病休期间工资。
法官讲法
本案涉及农民工贺某的同工同酬权被侵犯的救济问题。
首先，本案中电视台给贺某的基本工资比同岗位其他员工低一半的做法是不符合法律规定的，用人单位聘用员工应当实行同工同酬。依案情介绍，贺某从2012年在某电视台从事新闻编辑工作至今，不仅工作积极努力，而且每年都拿到各级的新闻奖，却没有在电视台得到平等的待遇。根据劳动法第46条第1款的规定以及同工同酬的原则，同样的工作性质、职责任务、工作条件、劳动强度，应实行同工同酬，这是社会公平信用的体现。因此，该电视台应及时纠正其同工不同酬之行为，给予贺某平等的劳动报酬待遇。
其次，电视台不应解除贺某的劳动合同并停发病休期间的工资。依照我国劳动合同法第42条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……”我国劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不得低于最低工资标准的80%。”因此，该电视台应按此规定为贺某发放病假工资。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。
工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。
中华人民共和国劳动合同法
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
24.农民工在试用期内要求修改合同，用人单位因此单方面解除劳动合同是否合法？
维权要点
在试用期内，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
典型案例
某单位规定，凡来本单位工作的职员都须干满一年试用期。试用期间，只有工资没有奖金，一年后转正，工资上浮15%，奖金拿平均值，第三年工资继续上浮15%，奖金按部门利润提成。农民工李某应聘到该单位商务中心工作。在与单位签订劳动合同时，他没有仔细看清其中的条款便匆匆签字。双方约定合同期限为5年。事后李某才得知自己的试用期长达1年，心中很不舒服，几次要求与单位修改劳动合同。单位领导知道后十分恼火，遂决定单方面解除与李某的劳动合同。李某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销某单位单方面解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同并支付其工资和奖金差额。
法官讲法
约定试用期有助于用人单位和劳动者之间相互了解，可以维护用人单位的利益，以考察劳动者是否与录用要求相一致；也可以维护劳动者的利益，以考察用人单位的劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。但劳动合同的试用期不宜过长。试用期过长，不利于保护劳动者的劳动择业权。劳动法第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”劳动合同法第19条第1款对试用期的期限作了明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”法律是严肃的，必须得到公民的充分尊重和严格遵守。本案中，某单位与李某签订了期限为5年的劳动合同，试用期不能超过6个月。某单位却无视法律规定而随意延长试用期，擅自规定职工的试用期为1年，明显违反了劳动法和劳动合同法的有关规定。因此，合同中约定一年试用期的条款是无效的。劳动合同法第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”李某没有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的“不符合录用条件”的情形，而且用人单位没有履行说明解除劳动合同理由的法定义务。因此，劳动争议仲裁委员会应当支持李某的仲裁申请，裁决认定某单位单方面解除劳动合同违法需要继续履行劳动合同，按照转正后待遇为李某发放工资和奖金。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
25.在试用期内，用人单位能否随时与农民工解除劳动关系？
维权要点
在试用期内，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
典型案例
农民工赵某于2017年3月29日到某公司工作，双方签订了劳动合同及试用协议书，试用期限为3个月。按照某公司下发的《聘用岗位和薪酬说明》的规定，赵某担任某公司办公室秘书的职务，每月实发工资5000元，试用期月工资3000元，其余部分按年发放。2017年5月20日，某公司向赵某下发了《解聘员工通知单》，其中载明该公司系因业务紧缩，不需要此岗位人员而辞退赵某，该通知单上除了公司领导签字外，没有该公司的公章。赵某认为自己工作尽心尽力，并没有过错，故不同意解除劳动关系。在多次协商无效后，赵某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认某公司解除行为违法应继续履行劳动合同。仲裁过程中，某公司并未举证证明赵某不符合录用条件的事实存在。
法官讲法
试用期，是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。它是双方劳动关系存续期间的一种特殊表现形式。试用期也属于劳动关系存续期间，因此双方的劳动权益同受劳动法、劳动合同法及其相关规定的保护。劳动合同法对劳动关系双方分别规定了试用期内解除劳动关系的条件。对于劳动者方面解除劳动合同的，该法第37条规定：“……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”劳动者不需任何附加条件，用人单位不得要求劳动者支付职业技能培训费，还应按照劳动者的实际工作天数支付工资。对于用人单位单方面解除劳动合同的，该法第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”第21条规定：“在试用期内，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”实践中，劳动双方在有试用期约定的情形下，极易导致争议产生的是双方对“不符合录用条件”有不同的理解。对此，双方可以在约定试用期时一并对录用条件进行明确的约定，若没有约定，应当由人民法院或者劳动争议仲裁机构，综合衡量劳动者所在具体工作岗位的要求与劳动者工作能力之间的匹配程度来认定。劳动者在试用期内的工作表现被证明不能满足所在工作岗位要求的，可以认定劳动者不符合用人单位“录用条件”。这里所说的“录用条件”，既包括岗位要求的个体业务能力，也包括劳动者的团队协作能力，甚至包括劳动者的工作态度等细节，但用人单位必须证明这些能力与劳动者所在岗位的工作之完成具有密切的关联性。用人单位要证明劳动者在试用期内是否符合“录用条件”，必须依据劳动者在试用期内的工作表现，并经过一定的考核程序，在一定的期限内作出是否符合的结论，否则试用期一届满即视为劳动者符合用人单位的“录用条件”。
本案中，赵某工作尽心尽力，并没有过错。某公司也并未举证证明赵某不符合录用条件的事实存在。因此，该公司单方面解除与赵某劳动合同属于违法解除，对赵某的仲裁请求应予以支持。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
26.临时雇工的组织者与用工单位签订的“用工合同”是否属于“集体合同”？
维权要点
临时雇工的组织者与用工单位签订的“用工合同”不属于“集体合同”。它既不是由劳动者和用人单位各自选派的代表协商签订的，也不是以维护劳动者的合法权益为目的，这样的合同也没有遵循签订集体合同的特定程序。事实上，该合同是临时雇工的组织者代表工人与用人单位签订的一份不定期劳动合同。
典型案例
2016年12月，肖某以某建筑队的名义与某建筑公司签订一份“用工合同”。合同约定由肖某负责组织民工。该合同对工人的管理、工资的分配与结算、福利待遇及工程结束的退场等都作了明确约定，同时还约定肖某必须服从该公司的组织领导与工作安排，如肖某不能保证劳动力数量，影响公司工程进度，公司有权辞退或罚款；施工期间公司支付给肖某所组织的人员部分生活费，余下费用待工程完工后一次付清；公司按肖某的工程量收入总额的10%给肖某作为施工管理费，包括管理人员工资、劳保福利、办公费、差旅费等。工人的工资以及保险金、福利费等都是由工人直接从公司领取，肖某的报酬也是从公司领取。该合同签订后，肖某组织了石某等40余名工人到工地施工。2017年1月，石某在施工中被搅拌机搅伤右臂。石某入院治疗13天，医药费已由公司支付。2017年3月，肖某、石某与公司达成协议，双方约定公司除垫付上述医药费外，一次性给付石某8万元作为日后一切治疗、治疗期间误工补助、交通等费用开支，石某放弃向公司索赔的权利。协议签订后，双方办理了公证。石某获得公司赔偿后，又以和肖某是雇佣关系为由，将肖某起诉到人民法院，要求肖某赔偿其各种损失共计8万元。肖某认为与石某不存在雇佣关系，自己只是代表建筑队的全体工人与某建筑公司签订了一份集体合同。且石某的损失已由公司赔偿，自己不应承担赔偿责任。
法官讲法
本案中，肖某以某建筑队的名义与某建筑公司签订的用工合同既不是由劳动者和用人单位各自选派的代表协商签订的，也不是以维护劳动者的合法权益为目的，没有遵循签订集体合同的特定程序。该合同不是劳动法和《集体合同规定》所称的“集体合同”。工人与公司之间虽然没有集体合同关系，并不意味着两者之间没有劳动关系。事实上，该合同是肖某代表工人与公司签订的一份不定期劳动合同。肖某以某建筑队的名义与公司签订用工合同，从表面上看是肖某承包工程之后，石某受肖某雇用而从事工程施工，双方形成雇佣关系，但该合同对工人的管理、工资的分配与结算、福利待遇及工程结束的退场等都作了明确约定，所有工人的工资以及保险金、福利费等都是由工人直接从公司领取，至于另外的10%，那是肖某的报酬，且也是从公司领取。从该合同的内容不难看出，所签的“用工合同”实际上是肖某代表工人与公司之间形成劳动合同关系的依据，肖某与石某之间不存在雇佣关系。石某在施工过程中所受伤害应由公司赔偿。鉴于公司已与肖某、石某达成赔偿协议，并进行了公证，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，具有法律效力。石某的损失已获赔偿，不能因同一损害事实再行主张权利。人民法院应当驳回石某的诉讼请求。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
27.个别用人单位未签订行业性集体合同，劳动者能否依据行业性集体合同要求该单位履行义务？
维权要点
行业性、区域性集体合同作为集体合同的一种，在法律没有特别规定时，应当适用集体合同的相关规定。集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。
典型案例
某区建筑业行业工会是该区的行业性工会，工会主席得知近年来该行业由于收入不稳定导致技术熟练工人经常“跳槽”，企业雇用工人的工作不稳定，影响了该行业的健康发展，于是向该区建筑业行业协会提出集体协商的要求，该行业协会给予积极回应。双方都分别组织在建筑行业企业中选出集体协商的代表，并由这些代表征求各企业的劳动者和企业主的意见。双方就劳动报酬、社会保险与福利、工作时间和休息休假、劳动安全与卫生、劳动争议等方面进行协商。在协商一致的基础上形成了建筑行业集体合同，并由双方代表签字。在这份合同中有一项，企业应为职工提供免费食宿和生活必需品，其中包括免费使用水电等。
订立合同的次日，由区建筑行业协会将该合同报送区劳动保障行政部门。区劳动保障行政部门在收到文本后一直未置可否。该合同签订一个月后，张某来到该区务工，与一家经营建筑业的私营企业某公司订立劳动合同，但合同中并未涉及张某的食宿和生活用品等问题。后张某向某公司要求提供住宿，某公司以劳动合同没有规定为由予以拒绝。张某以某公司违反该区建筑行业集体合同向人民法院起诉，请求人民法院判令某公司履行该区建筑行业集体合同中企业应为职工提供免费食宿的义务。某公司答辩称：该区建筑行业集体合同并未经过区劳动保障部门的明确认可，故不具有法律效力；某公司负责人并未在集体合同上签字，该合同即使生效，也对本公司无效。
法官讲法
根据劳动合同法的规定，本案中的建筑行业集体合同是在区级区域内由区建筑业行业工会代表劳动者一方，与代表企业方面的区建筑行业协会及相关企业代表进行协商、签字，符合法律规定的相关条件，故应认定为行业性集体合同。劳动合同法第54条第1款规定：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”行业性、区域性集体合同作为集体合同的一种，在法律没有特别规定时，应当适用集体合同的相关规定。本案中，区建筑业协会在订立合同的次日将该合同报送至区劳动保障行政部门，区劳动保障行政部门在收到文本后的15日内未提出异议。因此，该建筑行业集体合同已经通过审查并生效。根据劳动合同法的规定，行业性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。本案中建筑行业集体合同是合法有效的行业性集体合同，对张某和某公司具有法律效力，原告要求被告履行集体合同所约定的提供免费食宿的义务，符合法律规定，人民法院应当予以支持。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
28.职工在集体合同签订后入厂，能否享受集体合同规定的待遇？
维权要点
集体合同的效力，即集体合同的适用范围，是指集体合同对什么人、在什么时间、什么地域具有约束力。按照我国有关法律对集体合同效力的规定，集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。
典型案例
2015年8月，某工厂与全体员工签订了集体合同。在集体合同中，双方对工资和奖金作出了约定：该工厂员工除了按月领取基本工资和奖金之外，同时还将根据工厂的效益享受额外的季度奖。2016年10月，某工厂筹建了第五车间，并招聘了一批农民工为新员工。在与这些农民工签订的劳动合同中规定：新员工享受与老员工相同的基本工资和奖金，但没有季度奖。第五车间成立后，经济效益较好，但员工无法享受其他车间员工享受的季度奖。2017年3月，第五车间员工集体向工厂提出在第五车间实行季度效益奖的要求。工厂以劳动合同中没有规定季度奖为由，拒绝了员工的要求。第五车间员工遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
法官讲法
处理本案的关键是正确认识集体合同的效力。集体合同的效力，即集体合同的适用范围，是指集体合同对什么人、在什么时间、什么地域具有约束力。按照劳动合同法对集体合同效力的规定，集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。企业全体职工显然包括集体合同订立前加入企业的职工和订立后加入企业的职工。在集体合同订立后加入企业的职工，从加入企业时起当然地取得集体合同关系人的资格，不需要与企业另外订立协议加入集体合同或重新订立集体合同。本案中，某工厂第五车间在集体合同订立后加入企业的新员工与老员工一样，在集体合同的适用范围之内。第五车间的新员工的基本工资和奖金与老员工的水平相同，但却没有享受老员工按照集体合同的规定享有的季度效益奖。因此，某工厂应当按照与老员工签订的集体合同中对劳动报酬的规定对新员工实行季度奖，新员工要求享受季度效益奖的仲裁请求应予以支持。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
29.在集体合同订立前加入公司的农民工，能否享受集体合同规定的待遇？
维权要点
用人单位与劳动者订立的劳动合同中，劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。集体合同的法律效力高于个别劳动合同。
典型案例
王某等五人从乡下进城务工，并被某公司雇用，双方订立了劳动合同。合同约定王某等人某月工资为2000元。在合同履行的第二年，该公司工会代表全体职工与该公司订立了集体合同。集体合同中对劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动条件等内容规定了具体标准，其中规定了员工的每月工资不得低于2500元。集体合同生效后，某公司仍然按照每月2000元的标准向王某等发放工资，王某等向公司提出异议，要求按照集体合同规定的标准发放工资。公司表示在公司与王某等人订立的劳动合同中已经约定了工资标准，应当按照合同履行，且王某等系农民工，不享有集体合同规定的待遇。王某等遂向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
法官讲法
本案主要涉及集体合同对其生效之前存在的劳动合同的效力问题。劳动合同法第55条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”因此，集体合同的法律效力高于个别劳动合同。本案中，在集体合同生效之前，王某等与公司之间的劳动合同与集体合同并未发生冲突，故合法有效。在集体合同生效之后，王某等与公司之间的劳动合同中关于工资的约定低于集体合同规定的标准，此时应当适用集体合同的规定，公司应当按照每月2500元的标准向王某等发放工资。此外，劳动合同法第54条第2款规定：“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”本法并未将城镇职工与农民工加以区分，故农民工与用人单位订立的劳动标准也应适用集体合同规定的标准。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。
依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
30.当事人双方未及时续订到期合同，农民工工资应如何确定？
维权要点
劳动合同期限届满后，当事人双方应当及时办理终止或续订劳动合同的手续。有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。在这种情况下，如果当事人双方在原劳动合同届满时对继续执行原劳动合同约定的工资和福利待遇标准、劳动条件等没有异议，应当视为双方默认按照原劳动合同的约定继续履行。
典型案例
陈某是某村高中毕业生，于2016年6月进城与某公司签订了为期2年的劳动合同。合同约定：陈某成为企业的职工，月工资为3000元。2018年6月，劳动合同期限届满。陈某仍留在某公司工作，但双方未续订劳动合同。2018年10月，陈某被公司调至某分公司工作，工资标准调整为每月2500元。陈某认为，自己与某公司签订的劳动合同约定自己的月工资为3000元，劳动合同届满后，双方没有续订，自己继续留在某公司工作，应当视为双方默认按原劳动合同约定的工资标准履行。某公司将自己调至分公司工作后，降低了工资标准，违反约定，侵犯了自己的合法权益。陈某于2018年11月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求依法裁决某公司补足工资差额。劳动争议仲裁委员会经审查后裁决：陈某的请求理由成立，某公司应当按照原劳动合同约定的工资标准支付陈某工资。某公司不服裁决，向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决公司调整陈某工资标准的行为有效，维护公司的劳资管理自主权。人民法院未支持公司的诉讼请求。
法官讲法
劳动合同是确定劳动关系双方权利义务关系、保障双方当事人合法权益的重要载体。劳动合同期限届满后，当事人双方应当及时办理终止或续订劳动合同的手续。有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。在这种情况下，如果当事人双方在原劳动合同届满时对继续执行原劳动合同约定的工资和福利待遇标准、劳动条件等没有异议，应当视为双方默认按照原劳动合同的约定继续履行。陈某与某公司劳动合同期限届满后，当事人双方未及时办理终止或续订劳动合同的手续，陈某继续留在某公司工作，双方对继续执行原劳动合同约定的工资标准没有异议，应当视为双方默认按照原劳动合同的约定履行。某公司将陈某调至分公司后，降低了陈某的工资标准，是违反约定的行为。该行为没有法律效力，陈某有权主张按照原劳动合同约定的工资标准继续执行。
法条指引
劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知
14.有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。
31.根据劳务服务合同到其他单位履行职务的过程中受到伤害，应当由谁承担责任？
维权要点
劳务服务合同属于无名合同，其系由发包单位和承包单位签署劳务服务合同，由承包单位向发包单位提供劳务服务的合同，其以交付服务成果为合同标的。在提供服务过程中，承包单位员工由承包单位进行管理，发包单位不直接参与管理，故员工受到伤害应由与员工存在劳动关系的承包单位自行承担。
典型案例
2020年8月，某市场与某保安公司签订3年期限劳务服务合同。合同约定：由某保安公司为某市场提供保安服务，人员1名，用于维护市场秩序，人员费用及管理均由某保安公司负责，某市场按约定支付服务费。某保安公司根据劳务服务合同委派水某（农村进城务工人员）到某市场工作，维护市场秩序。2021年2月8日，水某在维持市场秩序的过程中，与业主柏某发生争执。双方在争执中发生厮打，水某被柏某打伤，在入院治疗的过程中共花去医药费12000元。水某向人民法院起诉，要求某市场和某保安公司共同承担赔偿责任。
法官讲法
本案中，需要判断某市场与某保安公司签订劳务服务合同的性质。主要争议在于该合同属于劳务派遣合同还是劳务服务合同，二者主要区别在于：
1.法律适用不同，劳务服务合同适用民法典合同编；劳务派遣合同则适用劳动合同法。
2.管理权限不同，劳务服务中从事服务的劳动者由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理；劳务派遣中的劳动者，由用工单位直接管理，用工单位的规章制度适用于被派遣的劳动者。
3.风险承担不同，劳务服务中承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关；劳务派遣中用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。
结合上述案例看，某市场与某保安公司签订的劳务服务合同明确约定保安人员由某保安公司负责管理并决定劳动报酬，某市场只受领相应的保安服务成果，与上述劳务服务合同性质一致，应认定不属于受劳动合同法调整的劳务派遣合同。即某市场将维护市场秩序的安保工作发包给某保安公司，某市场作为保安服务接受人，某保安公司为保安服务提供人，双方约定由受雇人（保安人员水某）直接向某市场提供劳务服务，维持市场秩序。根据合同相对性，某保安公司和某市场为劳务服务合同的当事人，双方之间劳务服务合同以保安人员的劳务为标的，而保安人员并非劳务服务合同的当事人。保安人员水某维持某市场秩序，是基于用人单位某保安公司的安排，履行某保安公司与某市场之间的劳务服务合同义务。因此，虽然水某是在履行维持市场秩序的职务，但其提供劳务是因为履行某保安公司与某市场之间的劳务服务合同义务。水某为某市场维持秩序并在履行职务的过程中受到伤害，应该由其用人单位某保安公司承担责任。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
32.农民工签收解除劳动合同通知书，是否意味着认可解除行为？
维权要点
劳动法、劳动合同法赋予用人单位在特定情形下单方解除与劳动者劳动关系的权利，当用人单位单方解除合同并向劳动者发送解除通知书时，劳动者在解除通知书上签字仅代表劳动者收到该通知书，签字行为并不代表认可用人单位解除行为合法。是否合法还应根据用人单位解除原因及相关证据，从内容合法性、程序正当性等角度综合判断。
典型案例
农民工小吴2015年7月通过招聘到一家贸易公司从事销售工作，双方签订为期3年的劳动合同，并约定小吴每月工资为3000元加业务提成。2017年3月，公司以小吴旷工，严重违反单位规章制度为由单方解除劳动合同并向小吴送达解除通知，小吴在解除通知上签字确认，双方办理工作交接手续。2017年12月，小吴申请劳动仲裁要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金12000元。仲裁庭审中，某公司认为其公司以小吴严重违反规章制度为由解除劳动合同，且有小吴签字确认，该解除行为合法有效。在举证时，公司提出小吴在2017年3月旷工达1个月之久，有公司考勤表为证，但考勤表并无小吴签字，且小吴不认可其真实性。公司提交的小吴2017年3月工资表中考勤扣款为0元，按照公司考勤管理制度明确规定员工旷工超过3天，扣发当月基本工资的30%并解除劳动合同。即公司提交的工资表与考勤表关于小吴旷工的事实相互矛盾，公司无法作出合理解释。且公司未提交证据证明其解除合同所依据的规章制度经过民主程序制定，且其单方解除行为亦未履行通知工会的程序。综上，仲裁委认定公司解除行为违法，支持了小吴的请求。
法官讲法
关于本案，有观点认为，解除通知中已经写明了用人单位单方解除劳动合同的原因，且有劳动者小吴的签字，其签字行为应视为其认可了用人单位提出解除的理由，仲裁庭审中不应再继续审理该解除行为有效与否。笔者认为，对于劳动合同的解除，劳动合同法规定了单方解除及协商一致解除等情形，并明确规定了各种解除情形的适用条件及违法解除的法律后果。因此，对法定解除条件的具体适用不仅要审查解除程序的正当性，还要对解除内容的合法性进行审查。本案中，公司作出的解除行为，从程序上看存在未经过民主程序、未履行通知工会程序等问题。从内容上看，公司据以解除的旷工依据考勤表并无小吴签字，且该考勤表与其提交的工资表中考勤扣款为0自相矛盾，故其公司提交证据不足以证明小吴存在旷工长达1个月的严重违纪行为。综上，该公司无论在解除行为的内容还是程序方面均不符合法律规定，属于违法解除，应支付小吴违法解除劳动合同赔偿金。至于小吴签字行为并不代表其对解除理由认可，仅代表公司履行了送达解除通知程序，小吴收到解除通知而已。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
33.农民工违纪而用人单位解除劳动合同的程序违法，应当如何处理？
维权要点
对于农民工发生违纪行为，符合法律规定的，用人单位可以与其解除劳动合同。但合同的解除必须依照法律规定的程序进行，否则将承担法律后果。
典型案例
王某系农村户口，高中毕业后进城务工，2016年6月受聘于某私营企业，担任文秘职务。双方签订了为期2年的劳动合同。在其工作期间，由于王某比较随意，经常迟到早退，工作态度不认真，多次受到上级的批评和警告，但王某依然我行我素，不思悔改。2017年2月，因公司架构调整，王某所在企业调整了王某的工作岗位，安排王某担任库管员。王某在库管员的工作岗位上，仍然没有转变工作态度，由于粗心大意，致使其负责的仓库账目混乱，物品进出无序，并且王某对单位调整自己的工作岗位一直有怨气，经常在工作时间离岗，导致仓库物品的存取工作无法正常进行。王某所在企业对其进行教育无效，并于2017年5月以王某不能胜任工作为由，作出了解除与王某劳动合同的决定并通知王某办理离职手续。王某接到通知后，到人事部门办理了离职手续。事后，王某认为企业违反法定程序，没有对自己进行培训或者调整工作岗位直接将自己开除违反法律规定。故向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求所在企业承担支付相当于自己4个月工资的赔偿金。
法官讲法
根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。适用本规定解除与劳动者的劳动关系，首先，需要证明劳动者存在不能胜任工作的情形；其次，需要对劳动者进行培训或者调整工作岗位。只有在履行培训或者调岗程序之后才能以此为由解除。本案中，王某在文秘岗位时即存在不能胜任工作的倾向，但该企业并未对其培训或者调整岗位。从案例来看，该企业将其调整至仓库岗位并非基于其不能胜任工作，而是基于组织架构调整。故王某在仓库岗位出现不能胜任工作情形时，该企业应对其进行培训或者基于其无法胜任仓库岗位再次调整工作岗位，如果王某仍不能胜任工作的，该企业方能据此与其解除劳动合同。综上，虽然王某存在不能胜任工作的情形，但因为该企业解除程序不合法，仍属于违法解除，故应支付王某违法解除劳动合同赔偿金。另外，从案例可以看出，王某存在工作时间擅自离岗，导致仓库物品存取工作无法正常进行等后果，用人单位在确定其存在上述违纪事实时，可以从单方解除劳动关系的角度考虑，亦可考虑以劳动合同法第39条规定的情形与王某解除劳动关系。但前提是王某的行为属于严重违纪，用人单位可以解除的情形，且该企业也要注意解除内容及解除程序的合法性。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
34.农民工在接受专项培训后未完成合同约定的服务年限，应否承担违约责任？
维权要点
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
典型案例
农民工相某到某公司工作。因技术过硬，2015年5月，某公司送相某到某技术学校学习先进技术，为日后引进车床的使用、维修储备人才。进修前，相某与某公司签订了进修合同。双方约定：相某在进修期满后应当回原单位工作，而且在5年以内不得辞职或调离。如果在规定期限内辞职或申请调离的，应当赔偿公司在进修期间为其支付的工资、奖金、学习费用以及报销的往返路费等，并支付相当于上述费用总和20%的违约金。2016年7月，相某进修期满，回某公司工作。2017年3月，相某与在异地工作的钟某结婚。同年5月，相某向某公司提出了调动工作的要求，以解决夫妻二人两地分居的问题。公司要求相某按照进修合同的约定支付上述费用。相某认为，某公司的上述做法侵犯了其作为劳动者应当享有的择业自主权和接受职业培训及继续教育的权利，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求判决双方劳动合同解除，准予其调动工作；某公司则提出反申请，要求相某按进修合同约定支付相关费用。
法官讲法
我国教育法第41条规定：“从业人员有依法接受职业培训和继续教育的权利和义务。国家机关、企业事业组织和其他社会组织，应当为本单位职工的学习和培训提供条件和便利。”职业教育法第5条规定：“公民有依法接受职业教育的权利。”劳动法第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”上述规定确定了劳动者和用人单位在实行职业培训和继续教育时的权利义务。同时，劳动合同法第22条第1款、第2款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”本案中，相某到某技术学校进修，是行使其合法权利；某公司也履行了“为本单位职工的学习和培训提供条件和便利”的法律义务。同时，相某在行使其权利时也应当承担一定的义务，即按照进修合同的约定回原单位工作一定的年限。这样做符合权利义务相一致的原则。相某在进修期满后回原单位工作的年限是双方通过合同的方式约定的，它反映了用人单位先期投入和人才资源利用在一定时期有所回报的利益要求。这种利益要求用合同的方式固定下来，成为一种新型的管理方式，贯彻了诚实信用和公平的原则。相某不按进修合同的约定工作满一定的年限，是违约行为，应当承担违约责任。
相某与某公司的进修合同还约定：如果相某在规定期限内辞职或申请调离的，应当赔偿公司在进修期间为其支付的工资、奖金、学习费用以及报销的往返路费等，并支付相当于上述费用总和20%的违约金。这是双方约定的相某违反合同承担违约责任的方式。本案中，双方当事人发生争议的原因就是对于承担违约责任的方式的分歧。在对劳动者这种违约行为的处理上，应当和一般的违约行为区别开来，不能因此而损害劳动者在单位工作期间已依法取得和享有的劳动者权利。劳动者在培训进修期间，仍是所在单位的一员，依法享有获得劳动报酬及其他福利待遇的法定权利，而且是不可逆转的。不能因为劳动者在接受继续教育期满后，回原单位工作不到约定期限即辞职或调离，就将劳动者在接受继续教育期间应得的劳动报酬和其他福利待遇予以追回。但是，用人单位为劳动者接受继续教育投入了额外费用，如本案中的学习费用、报销的往返路费等则应当由劳动者予以返还。从这个角度让劳动者承担违约责任是比较可行的，也符合法律规定。
至于劳动者是否应当在此基础上支付一定比例的违约金，应当视劳动者辞职或调离的理由而定。对劳动者有正当理由的调离或辞职，也完全按照违约处理，要求其支付违约金，显然是不公平的。本案中，相某申请调离是为了解决夫妻两地分居的问题。其要求是正当、合理的。劳动合同法第22条规定：“……违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……”因此，在劳动合同法正式实施后，对相某未到约定的工作期限而申请调离，不宜完全按照违约处理，令其承担全部违约责任。相某在赔偿某公司为其支付的进修期间的学习费用和报销的往返路费后，可以免除支付违约金的义务。
法条指引
中华人民共和国劳动法
第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
中华人民共和国劳动合同法
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
35.用人单位可以依据法律规定与劳动者约定违约金吗？
维权要点
合同是当事人双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。平等民事主体之间在签订合同时，可以就违约金进行约定。因此，违约金是合同救济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。然而，劳动合同虽然同样冠以合同之名，在违约金的约定上却要受到严格的限制，这是出于防止用人单位利用自身的强势地位随意约定违约金损害劳动者利益的考虑。
典型案例
2019年9月1日，刘某到甲公司工作，当日，双方签订了期限至2022年8月31日的劳动合同。2020年3月，甲公司因设计需要，决定派刘某到某服装设计大学进行技术培训，双方签订了培训服务协议作为劳动合同附件，并对原劳动合同部分内容进行了变更。该协议约定：甲公司派刘某到某服装设计大学技术培训3个月，2020年6月培训期满后，刘某到岗上班，并必须为甲公司服务5年；培训费用由甲公司全额出资；原劳动合同期限变更至2025年5月31日止，同时约定如果刘某在服务期内辞职，应支付甲公司违约金2万元。刘某经过3个月的培训后回到甲公司工作，甲公司依约支付了15000元的培训费用。2022年1月，甲公司与另一设计公司合并，成立了某时尚公司。2022年5月底，刘某向某时尚公司提出解除劳动合同，双方劳动关系于2022年6月1日解除。某时尚公司认为刘某违反了服务期的约定，因此向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘某缴纳违约金2万元。仲裁没有支持某时尚公司的申请请求。某时尚公司又向人民法院提起诉讼。人民法院经审理后认为，甲公司安排刘某到某服装设计大学培训并支付了培训费用，故其公司与刘某订立的培训服务协议合法有效，双方应自觉履行。甲公司与某设计公司合并建立了某时尚公司，刘某与甲公司订立的劳动合同和培训服务协议仍继续有效，由某时尚公司继续履行。因此，刘某于2022年5月底提出解除劳动合同违反了双方约定，应当按约承担违约责任。然而，本案中双方约定违约金2万元，多于实际支付的培训费用，而且刘某已经依约履行了两年的服务期限，人民法院认为双方约定的违约金金额不符合法律的规定。因此，人民法院最终按照实际的培训费用和刘某已经履行的服务期限，判决刘某向某时尚公司支付相应的违约金。
法官讲法
劳动合同法第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”因此也就限定了用人单位与劳动者约定违约金的范围仅限两种情况：
第一种是劳动合同法第22条的规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”本案中即属于此种情形。但是，对于违约金的数额也不宜过高，应以用人单位实际支付的培训费用及服务期尚未履行部分所应分摊的比例为限。所以本案中，人民法院认定双方约定的违约金金额过高不符合法律规定，并就违约金的数额进行了调整。
第二种是劳动合同法第23条的规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这是针对竞业限制的规定，本书在后文中会进行专题讲解，在此不作赘述。
因此，除以上两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定违约金，不得干涉和限制劳动者的择业自由。
法条指引
中华人民共和国劳动合同法
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。