第二章 社会演化与法律系统的“分出”

第一节　分割社会与原始法

原始法（archaic law）与分割模式相协调。如前所述，初民社会根据血缘和地域，分割为平等的氏族和部落。在血缘与地缘之间，前者为首要原则，后者是其延伸。初民社会一切功能的实现，皆以血缘为自然基础、社会支撑和正当性依据。原始的“互惠”经济、“图腾”宗教、“民主”政治无不如此，原始法也不例外，且因此呈现四项特征： [22]

（1）“效力”（validity）之匮乏。在初民的冲突中，各方归属的血缘群体，以及加害者与受害人的亲疏关系，决定了“法”的实体内容。每次冲突的处理结果都不同，说明法律高度依赖社会结构和社会事实，无法宣称普遍的“效力”。

（2）“暴力性”。在血缘原则的作用下，血亲复仇和决斗都充满暴力色彩。原始法以“族群”而非“个人”为基本单位，各种内部纠纷只是不具法律意义的“自我伤害”；但在族群之间，由于既不存在事实性权威，又不存在共同规范，纠纷往往诉诸暴力。

（3）“相互性”，可分“报应”（retribution）和“互惠”（reciprocity）两个方面。由于血缘原则强调亲疏有别，原始法的“相互性”并无平等之意，只是以后续不平等弥补当前不平等的结果。比如复仇往往超出受害范围，引发新的复仇乃至世仇；又如一次性的“双务契约”无法满足初民的需求，只有双方的付出始终处于不平衡状态，才能维持互惠经济。

（4）“仪式化”。初民社会晚期，族群交往日益密切，神明裁判被用于纠纷解决。与巫术一样，“神判”的可接受性来自仪式，而非裁判者的个人声望。在亟须控制暴力的社会发展阶段，法的仪式化有其必然性：只要人们仍然从血缘角度看待纠纷，“理由”就无法促成对裁判的接受，唯一选择是将论证难题转移到无需论证的仪式。

效力之匮乏、暴力性、相互性和仪式化，都是原始法以血缘原则建构社会的后果，表明法律尚未从全社会中分出，必须考虑事实上能否被社会接受、认可和执行。