四、律师工作法律文书

附件1 法律意见书

前言

本律师为具有合法法律资格及持有律师执照的执业律师，依据《中华人民共和国律师法》的规定，出具本法律意见。

为了出具本法律意见书，本律师审查了当事人提供的有关文件的原件或影印件，包括（但不限于）当事人提供的相关政策性等文件。

在本法律意见书中，本律师仅根据法律意见书出具日以前发生的事实并基于本律师对该事实的了解及对有关法律的理解发表法律意见，在本法律意见书中，仅就委托事项所涉及的法律问题发表意见。

本法律意见书仅供委托人独立判断之目的使用，不得被任何人用于其他任何目的。经本律师同意，可以将本法律意见书作为委托人需要披露的材料一起披露，并依法对其中发表的法律意见承担法律责任。

主旨

关于北京某润公司和中国第某冶金对北京某世公司和北京某师大主张工程款等权利事宜，以及北京某润公司和中国第某冶金对北京某世公司主张返还履约保证金等案件权利事宜的综合法律服务建议书。

现就北京某润公司和中国第某冶金对北京某世公司和/或北京某师大主张权利的若干问题与争议，提供法律解决方案供参考。

案件背景：

1.2005年9月26日，中国第某冶金与北京某世公司签订了《施工合同》（合同复印件已提供给律师）。

2.《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》约定，中国第某冶金将该工程转交北京某润公司实施，三方做出了确认（该合同已提供给律师）。

3.《特别约定》系北京某世公司与北京某润公司签订，约定双方于2005年12月20日签订的《建设工程施工合同》仅作为向有关单位备案之用，双方在北京某师大的科技园孵化大厦工程中的权利和义务仍以双方于2005年9月26日签订的《施工合同》为准（该特别约定须提供给律师）。

4.北京某世公司与中国第某冶金签订施工合同前曾签订《施工框架协议》，其中约定了履约保证金3000万元（该合同已提供给律师）。

5.《还款计划书》（已提供给律师）。

6.北京市海淀区人民法院（2008）第16156号民事判决确认解除中国第某冶金与北京某世公司的合同关系，并确认了中国第某冶金将施工合同权利转让给北京某润公司（判决书复印件已提供给律师）。

7.如果制作《起诉书》，所需文件另列清单（文件1）。

需明确的问题：

1.合同主体问题。依据北京市海淀区人民法院作出的判决书，确认施工主体已经由中国第某冶金转让给北京某润公司，中国第某冶金就此退出原合同关系，丧失合同主体资格（见判决书第5页倒数第1—4行）。如因此导致对北京某世公司主张工程款等事项的主体只能是北京某润公司而不包括中国第某冶金，而且只能起诉北京某世公司，不能起诉北京某师大，此结果对北京某润公司是灾难性的。我们之所以主张原告主体有两个即北京某润公司与中国第某冶金，是因为中国第某冶金与北京某师大签订了协议，能够把北京某师大列为被告，如果单单起诉北京某世公司，北京某世公司是不可能有执行能力的或执行能力有限。基于本案的建设工程施工合同无效的基本事实可由合同任何一方或法官提出，所以本律师有详细的应对方案。

2.关于履约保证金的合同主体问题。中国第某冶金与北京某世公司签订了《施工框架协议》，其中有关于工程履约保证金3000万元的约定。由于中国第某冶金将合同权利转让给北京某润公司，北京某世公司在《还款计划书》中也同意转让的内容，故北京某世公司承诺计划还款给北京某润公司，北京某润公司也能确定为具有履约保证金纠纷的原告主体资格。

3.关于履约保证金与工程款纠纷的关系。履约保证金与工程款是两个不同的法律关系，应当分别诉讼，且北京市海淀区人民法院对此已有明确认定（见判决书第6页第7—8行“但该履约保证金系本案争议合同之外协议项之下之内容，与本案争议事实缺乏关联”），从法律上看这点没有争议。

4.关于解除合同确定的违约责任问题。目前，北京市海淀区人民法院确认合同解除是由北京某润公司的违约行为引起的，但是并不能以此推断我们今后不能起诉北京某世公司的违约行为。因为被告北京某润公司当时没有反诉原告北京某世公司，故，北京市海淀区人民法院无法对此确认。如果北京某润公司以工程款案由起诉北京某世公司，根据北京某世公司2007年5月17日的《关于孵化大厦资金实施计划函》，能够证实北京某世公司有违约行为，况且，本次诉讼的案由是要求支付工程款，与北京市海淀区人民法院确认合同解除的案由不同，诉讼请求也不同。

本案法律依据[1]：

1.《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）相关条文（文件2）。

2.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）相关条文（文件3）。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文（文件4）。

本案法律分析意见：

一、对北京某世公司及北京某师大主张支付工程款权利的合同依据与法律依据

（一）主张权利的合同事实依据

1.依据《施工合同》专用条款第5.4条，结算依据为最终确认的实际使用施工图纸、变更洽商单、2001年《北京市建设工程预算定额》等内容。

2.依据《施工合同》专用条款第5.4.3条，工程结算价款为工程合同价+工程变更增减账+材料价差调整+甲供材料费用及相应取费。

3.北京某润公司已经完成至一期工程封顶。

（二）北京某世公司应当支付工程款的法定依据

1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），建设施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。如果合同中对一方提出解除后如何结算工程款没有约定，而且难以协商结算，按照司法实践，一般以指定机构的司法鉴定造价为准，而司法鉴定造价往往比协商结算更有利于施工方。

2.北京某世公司2007年5月17日《关于孵化大厦资金实施计划函》表明2007年1月主体结构封顶，且北京某世公司对质量满意，并且北京某世公司同意进场前支付300万—500万元作为启动资金，并于6—10月每月支付300万—500万元。据此，北京某世公司应当承担逾期付款的违约责任，如无约定，应当比照银行贷款利率，起算日期为2007年5月，以2007年6—10月分段计算直到履行完毕。

3.关于要求北京某世公司承担欠付工程款利息的明确法律依据，见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第17条、第18条（文件4）。

（三）将北京某师大列为被告承担责任的法定理由及利弊分析

虽然依据《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》第4—7条约定，甲方北京某师大不承担任何乙方与丙方的债权债务关系等，但本律师认为，由于上述条款与《建筑法》规定相冲突，依法应当为无效条款，北京某师大作为发包人应当承担连带责任，现分析如下。

《建筑法》第7条第1款 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……

第9条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期……

第15条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第21条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

《合同法》第269条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

上述条款清楚地规定了建设单位就是发包方或发包人，对其应当承担的义务作了明确规定，故发包方应当是建设单位，建设单位无权将发包人的权利和义务委托或转让给任何一方。因此，北京某师大才是真正的建设单位即发包方，依据《合同法》第269条的规定，应当依法由发包人（北京某师大）支付价款，由于北京某师大违反《建筑法》把北京某世公司作为发包方，故应当承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。所以本案中的建设工程施工合同无效是肯定的，但是对收款没有影响，因为上述司法解释的第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而且，将北京某师大列为共同被告，无论是从诉讼、调解还是执行上，对我方当事人都是有利无害的。

（四）关于对北京某世公司及北京某师大主张权利的诉讼管辖程序问题

1.依据合同约定，由合同施工地法院管辖，结合级别管辖（5000万元以上2亿元以下），本案应由北京市第一中级人民法院管辖，由于当事人不在同一辖区，本案作为1亿元以上的案件，由北京市高级人民法院管辖。

2.建议对被告申请采取财产保全措施。

（五）律师建议

1.必须以中国第某冶金和北京某润公司为共同原告，现在说明理由和利弊关系。

首先，如果我们以中国第某冶金或北京某润公司其中一个为原告，被告肯定会提出原告主体不适格的问题，现推演如下。

假如以中国第某冶金为原告，被告会有多种应对方案，如提出中国第某冶金的合同权利义务已经全部转让给北京某润公司，北京某润公司才是原告（见北京市海淀区人民法院判决书），要求驳回我们的起诉。

假如以北京某润公司为原告，被告会提出中国第某冶金将合同权利义务全部转让无效，其依据是《合同法》第88条，即当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。按照规定，合同转让主体应当是中国第某冶金与北京某润公司，北京某世公司同意后在该转让合同上附署签字，然而《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》的签订主体根本就没有中国第某冶金，可见不符合合同转让的法定要件，这样法院又会驳回北京某润公司的起诉。

其次，如以中国第某冶金和北京某润公司为共同原告，会立于不败之地，现在模拟法庭辩论推演如下。

假如被告提出中国第某冶金的合同权利义务已经全部转让给北京某润公司，北京某润公司才是原告，要求驳回我们的起诉，本律师将反驳如下：《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》不符合《合同法》第88条关于合同转让的法定要件，而是符合《合同法》第90条，即当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。2005年9月26日，中国第某冶金与北京某世公司签订《施工合同》，2005年11月，中国第某冶金分立其成建制的北京公司及北京项目管理中心和一、三公司，重组成立了全资子公司——北京某润公司，故后来的《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》由北京某润公司与北京某世公司签订并承接相关权利义务，符合《合同法》第90条由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务的规定。所以，中国第某冶金和北京某润公司有依据作为共同原告。

假如被告提出中国第某冶金的合同权利义务没有全部转让给北京某润公司，中国第某冶金才是原告，要求驳回我们的起诉，本律师将反驳如下：除了依据《合同法》第90条进行反驳外，依据《建筑法》第27条第1款“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”以及第29条第2款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”也可以进行反驳。而且，北京某世公司在北京市海淀区人民法院起诉解除合同也是以中国第某冶金和北京某润公司为共同诉讼主体，北京市海淀区人民法院还判决中国第某冶金和北京某润公司共同承担了70元诉讼费（见北京市海淀区人民法院判决书第6页倒数第5—6行）。

故，合同若有效，按照《建筑法》第29条及《合同法》第90条，中国第某冶金和北京某润公司承担连带责任，为共同诉讼主体；合同若无效，按缔约责任，中国第某冶金和北京某润公司也是共同诉讼主体。退一万步讲，即使法院驳回其中一个原告的主体资格，对我们也没有实质影响，法院一般会在判决书中判明，具体可参见北京市海淀区人民法院对中国第某冶金的认定——“中国第某冶金就此退出合同关系，丧失合同主体资格”（见北京市海淀区人民法院判决书第5页倒数第1—2行）。

由于此事事关重大，其他律师专家各有观点，有建议以中国第某冶金为原告的，有建议以北京某润公司为原告的，然而一旦被告反驳原告主体资格时又拿不出法律依据，只是泛泛而谈。也有律师认为应以中国第某冶金和北京某润公司为原告，但又说不出自己主张共同诉讼主体的法律依据。为此，本律师全面模拟了法庭辩论实战推演，因为一旦诉讼主体出现问题，那本案极有可能面临不利局面，因此，本律师的建议是以中国第某冶金和北京某润公司为共同原告。

2.建议要求北京某世公司及北京某师大支付工程款及利息、承担违约责任，二者承担连带责任。

3.违约金为贷款利率，计算的起止日期及数额，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定。

4.本案案情复杂，标的重大，对其他诉讼细节还需再单独分析，而且还需要律师临场应变经验丰富、长期从事建筑法律事务。本律师在北京从事建筑法律事务近十年，处理了一系列重大建筑法律事务，对建筑法律事务的处理轻车熟路，法律知识和实践都十分丰富，如有咨询，随时欢迎。

二、对北京某世公司主张履约保证金的权利

（一）主张权利的事实依据及理由

1.依据《施工框架协议》及《还款计划书》，明确了原告是北京某润公司和中国第某冶金，故依法有权起诉北京某世公司。

2.北京某世公司未按期归还履约保证金，已经构成违约，应当支付本金及违约利息。

（二）对北京某世公司主张权利的程序

依据《施工框架协议》的约定，在协议履行地法院（北京市海淀区人民法院）进行诉讼。

（三）律师建议

1.北京某润公司依据合同约定，要求北京某世公司履行返还履约保证金的义务，并承担违约责任。

2.申请财产保全。

（四）律师提示

1.由于北京市海淀区人民法院已经判决北京某润公司违约故而解除合同，故北京某世公司可能会围绕这一点，要求北京某润公司赔偿，然而双方签订的《施工合同》第23条约定的违约责任比较抽象，所以北京某世公司难以举证其具体的直接损失数额，而法院是不可能对间接损失作出认定的，故北京某世公司的反诉很难有相应的证据支持。因为，施工合同专用条款第2条约定的罚款，不得视为违约金条款。

2.由于北京市海淀区人民法院判决北京某润公司违约故而解除合同，现该案由北京市中级人民法院处理中，我们完全有机会反驳北京市海淀区人民法院判给我们的违约责任，因为一旦合同无效，我们和北京某世公司就又回到同一起跑线上了，所以，我方应当争取合同无效，对后面的诉讼也有帮助。

3.基于北京市海淀区人民法院的判决，中国第某冶金就此退出原合同关系，丧失合同主体资格，因此对北京某世公司主张工程款事项的就应当是北京某润公司而不是中国第某冶金，且被告只能是北京某世公司，此结果对北京某润公司是灾难性的。

作为建筑方面的专业律师必须要有坚决主张本案合同无效的主动出击方案和应对被告反对合同无效答辩的预防方案，这是本案的分歧点，也是办案律师必须亮明法律依据和明确观点的关键之所在，是回应当事人提出能否胜诉问题时必须要回答的答案。如果律师拒绝回答或模棱两可，说明该律师没有把握，若律师都没有胜诉把握，当事人胜诉的信心从何而来？那么当事人宁可不诉。因为当事人绝不可能进行没有把握的诉讼，否则，一旦败诉可能陷入难堪局面。基于以上几个方面的事实和法律分析，在全面采纳本律师基本方案的情况下，本律师依法做出承诺和法律胜诉预测：本案一定胜诉（调解除外）。

以上法律分析意见敬请审阅，如有任何高见和疑问请随时与本律师联系（zhangyong1969@163.com），本律师愿意接受指正和做出法律说明，以达到最佳法律诉讼效果，维护当事人的合法权益。

张勇律师

北京市永轩律师事务所

2009年5月12日

附相关文件：

文件1：如需要起诉，《起诉书》所需文件另列清单

（一）关于北京某润公司和中国第某冶金对北京某世公司主张履约保证金一案所需文件

1.北京某世公司与中国第某冶金于2005年9月26日签订的《施工框架协议》，其中有履约保证金3000万元的有关约定；

2.2005年9月26日，中国第某冶金与北京某世公司签订的《施工合同》；

3.北京某润公司与中国第某冶金向北京某世公司支付3000万元的付款凭据；

4.北京某世公司的还款凭据；

5.中国第某冶金关于重组北京某润公司的决定（企划〔2005〕37号）；

6.北京某世公司2007年5月7日《关于孵化大厦资金实施计划函》；

7.北京某润公司的股东结构、工商注册状况及中国第某冶金的工商注册状况；

8.有关开工许可证及土地证；

9.有关“长城杯”的资料；

10.中国第某冶金向北京某世公司催款的凭据；

11.其他需要的资料。

（二）关于北京某润公司和中国第某冶金对北京某世公司和北京某师大主张工程款一案所需文件

1.中国第某冶金与北京某世公司于2005年9月26日签订的《施工合同》；

2.北京某世公司与中国第某冶金于2005年9月26日签订的《施工框架协议》，其中有履约保证金3000万元的有关约定；

3.《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》约定中国第某冶金将该工程转交北京某润公司实施，三方做出了确认；

4.中国第某冶金关于重组北京某润公司的决定（企划〔2005〕37号）；

5.北京某世公司2007年5月7日《关于孵化大厦资金实施计划函》；

6.开工许可证及土地证、规划证等；

7.“长城杯”的相关资料；

8.北京建委对北京某润公司和北京某师大的罚款决定以及没有备案的证明；

9.双方往来函，包括催要工程款的文件；

10.北京某润公司的结算报价及相关资料；

11.北京某润公司的结算报价送达凭据；

12.其他需要的资料。

文件2：《建筑法》相关条文

第7条第1款 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……

第9条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工……

第15条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第21条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。

第29条第1款和第2款 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

文件3：《合同法》相关条文

第77条 当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第79条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

第80条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第88条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第89条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

第90条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第269条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

文件4：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文

第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第6条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第14条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第17条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第18条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

附件2 民事起诉状1

原告 中国第某冶金，住所地：河北省唐山市

　　　注册号 ×××××

　　　法定代表人 王某峰，总经理

原告 北京某润公司，住所地：北京市东城区

　　　注册号 ×××××

　　　法定代表人 刘某明，董事长

以上二原告委托代理人 张勇，北京市永轩律师事务所主任律师

被告 北京某世公司，住所地：北京市东城区

　　　注册号 ×××××

　　　法定代表人 郭某山，董事长

被告 北京某师大，地址：北京市西城区

　　　法定代表人 钟某林，校长

案由 建设工程施工合同纠纷

诉讼请求：

1.请求依法判令二被告返还原告工程垫资借款即1200万元本金。

2.请求依法判令二被告赔偿原告垫资利息及滞纳金、违约金合计480.41万元，本息合计1680.41万元（见文件1：履约保证金3000万元垫资利息及滞纳金、违约金计算表）。

3.二被告对原告上述款项的返还和赔付承担连带责任。

4.本案诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：

原告中国第某冶金系全国500强的大型国有企业，原告北京某润公司是原告中国第某冶金的全资子公司。2005年9月26日，原告中国第某冶金与被告北京某世公司签订了《施工框架协议》，其中约定在工程履约保证金到位的情况下，被告北京某世公司将北京某师大科技园交给原告中国第某冶金施工，并明确约定中国第某冶金向被告北京某世公司支付工程履约保证金3000万元，该资金存放在被告北京某世公司处12个月，被告北京某世公司按年息6%向原告支付，逾期每月按1%支付滞纳金。

2005年9月26日，被告北京某世公司与原告中国第某冶金还签订了《施工合同》，把北京某师大科技园工程交给原告中国第某冶金施工。

《施工框架协议》签订后，原告中国第某冶金于2005年10月21日支付了1000万元，10月26日又安排其下属部门一公司北京项目管理中心及第一建筑工程公司向被告北京某世公司支付了1000万元。2005年11月，原告中国第某冶金分立其成建制的北京公司及一公司北京项目管理中心和一、三公司，重组成立了全资子公司即本案原告北京某润公司，并由北京某润公司继续履约，原告北京某润公司于2005年12月7日向被告北京某世公司支付了1000万元。

2005年12月，被告北京某师大及北京某世公司与原告北京某润公司签订了《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》，约定将科技园孵化大厦工程转交北京某润公司实际实施，三方做出了确认。

被告北京某世公司承诺的还款时间到期后，被告北京某世公司未按时还款，经原告多次催款，被告归还了1800万元，余款1200万元拖延至今。

原告认为：依据《合同法》第90条，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务，故二原告有权向被告主张权利。被告北京某师大及北京某世公司违反《建筑法》的规定，规避北京某师大作为发包人应当承担的义务，北京某师大作为工程垫资借款的实际受益方，理应承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。二被告应当依法返还原告工程垫资款，赔偿垫资利息及滞纳金、违约金，为求得法律的保护，维护原告合法利益，请法院按前述请求予以判决。

此致

北京市海淀区人民法院

具状人：中国第某冶金

法定代表人 王某峰

具状人：北京某润公司

法定代表人 刘某明

2009年5月31日

相关文件：

文件1：履约保证金3000万元垫资利息及滞纳金、违约金计算表

关于本表的说明：1.本利息计算到起诉之日的当月，诉讼期间的利息到判决生效之日比照5.76%计算，判决生效后按《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定处理。2.双方约定了年息6%及逾期每月1%的滞纳金，考虑到年息加上逾期每月1%的滞纳金超过了同期人民银行贷款利率，故按照同期人民银行贷款利率，约定利率低于同期人民银行贷款利率的，按约定利率计算。3.由于被告逾期已三年以上，故应当参照三年到五年期的同期人民银行贷款利率计算。

文件2：证据清单目录

关于北京某润公司和中国第某冶金对北京某世公司、北京某师大主张履约保证金一案的证据清单目录

附件3 民事起诉状2

原告 中国第某冶金，住所地：河北省唐山市

法定代表人 王某峰，总经理

原告 北京某润公司，住所地：北京市东城区

　　　法定代表人 刘某明，董事长

以上二原告委托代理人 张勇，北京市永轩律师事务所主任律师

被告 北京某世公司，住所地：北京市东城区

　　　法定代表人 郭某山，董事长

被告 北京某师大，地址：北京市西城区

　　　法定代表人 钟某林，校长

案由 建设工程施工合同纠纷

诉讼请求：

1.请求依法判决合同无效。

2.请求依法判令二被告支付原告工程款84288762元及拖欠原告工程款应付利息及违约金736.19万元（见文件1：拖欠原告工程款应付利息及违约金计算表），赔偿原告经济损失926万元。

3.二被告对原告上述款项合计100910662元的支付承担连带责任。

4.本案诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：

原告中国第某冶金系全国500强的大型国有企业，原告北京某润公司是原告中国第某冶金的国有全资子公司。2005年9月26日，原告中国第某冶金与被告北京某世公司签订了《施工框架协议》，其中约定在工程履约保证金到位的情况下，被告北京某世公司将北京某师大科技园交给原告施工。签订《施工框架协议》的当天，被告北京某世公司又与原告中国第某冶金签订了《施工合同》，把北京某师大科技园工程交给原告中国第某冶金施工。其后，原告中国第某冶金和原告北京某润公司向被告北京某世公司支付了工程履约保证金3000万元。

《施工合同》签订后，2005年11月，原告中国第某冶金分立其成建制的北京公司及北京项目管理中心和一、三公司，重组了其收购的全资子公司即本案的原告北京某润公司，并由北京某润公司继续履约。

2005年12月，被告北京某师大及北京某世公司与原告北京某润公司签订了《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》，约定将北京某师大科技园工程转交北京某润公司实施，被告北京某师大及北京某世公司与原告北京某润公司三方做出了确认。

原告北京某润公司于2006年2月开始施工，至2006年12月31日，主体结构进行封顶工程。在施工过程中，被告北京某世公司没有按照《施工框架协议》的约定归还工程履约保证金，也没有按照其承诺支付工程款。2007年5月，被告北京某世公司承诺，二次结构进场前支付300万—500万元作为启动资金，6月至10月每月支付300万—500万元工程款。在被告北京某世公司多次违反承诺的情况下，原告发现被告北京某世公司是一个彻头彻尾的“皮包公司”，北京某世公司根本没有资金，其与被告北京某师大共同导演了“空手套白狼”的违法发包行为。为了防止国有资产的流失，原告多次要求被告付款，甚至派财务人员到被告处收款，但毫无效果。

2007年9月，原告施工的主体结构封顶工程（含二次结构）完工后，经过国家有关部门的评定，被评为优质工程，获得“长城杯”。原告参照合同约定对已经完工的部分进行结算，结算价为84288762元，并将结算报告交给被告，原告多次向被告催要工程款，被告拒不支付。

原告认为：依据《合同法》第90条，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务，故二原告有权向被告主张权利。依据《合同法》第269条规定，建筑工程合同应当依法由发包人（被告北京某师大）支付价款，由于北京某师大是真正的建设单位，即发包方违反了《合同法》和《建筑法》的规定把北京某世公司作为虚假发包方和施工单位签订无效协议，因此，北京某师大应当承担连带责任。

由于被告北京某师大及北京某世公司违反《建筑法》的有关规定，2006年12月21日，北京市建委对其作出罚款418200元的处罚决定，被告无异议也没有起诉，可见被告的违法行为事实清楚、证据充分，处罚适当。

被告北京某师大联合北京某世公司规避其作为发包人应当承担的义务，北京某师大作为工程垫资借款和工程建设的实际受益方，造成合同无效，理应承担连带责任。因此，二被告应当依法向原告支付工程款及利息，为求得法律的保护，维护原告合法利益，请法院按前述请求予以判决。

此致

北京市高级人民法院

具状人：中国第某冶金

法定代表人 王某峰

具状人：北京某润公司

法定代表人 刘某明

2009年5月31日

相关文件：

文件1：拖欠原告工程款应付利息及违约金计算表

续表

关于本表的说明：1.本利息计算到起诉之日，诉讼期间的利息到判决生效之日比照5.4%计算，判决生效后按《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定处理。2.由于被告逾期付款已二年以上，故应当参照一年到三年期的同期人民银行贷款利率计算，并随银行政策调整而调整。

文件2：中国第某冶金、北京某润公司诉北京某世公司、北京某师大建设工程施工合同纠纷证据目录及证明目的指引

第一部分：原被告之间建设工程施工合同法律关系证据

证据一：《施工框架协议》 共6页，总页码第1—6页

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：1.总包工程范围约60000平方米，包括土建工程、给排水工程、电梯安装等。

2.工程项目立项是北京某师大，教发函〔2003〕259号。

3.原告借垫资3000万元，被告给付利息。

证据二：《施工合同》 共41页，总页码第7—47页

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：1.总包工程范围约60000平方米，包括土建工程、给排水工程、电梯安装等。

2.工程项目立项是北京某师大，教发函〔2003〕259号。

3.专用条款第5.4条约定了结算依据：最终确认的实际施工图纸，变更洽商单，2001年《北京市建设工程预算定额》，2001年《北京市建设工程费用定额》，北京市工程造价信息。

4.专用条款第5.4.3条约定工程结算价款为：工程合同价﹢工程变更增减账﹢材料价差调整﹢甲供材料费用及相应取费。

证据三：《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》 共5页，总页码第48—52页

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：1.甲方（北京某师大）同意乙方（北京某世公司）以发包人的名义与丙方（北京某润公司）另行签订施工合同，北京某师大违反《建筑法》，应当承担支付价款的连带责任。

2.第3.3条约定如获得“长城杯”给予结算价千分之五的奖励。

证据四：规划施工许可证 共2页，总页码第53—54页

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：北京某师大是建设单位即真正的发包方，也是工程项目的所有权人，北京某世公司无权作为发包方。

证据五：北京建委对北京某师大等的处罚决定书 共7页，总页码第54—60页

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：1.北京某师大是建设单位即真正的发包方，也是工程项目的所有权人，北京某世公司无权作为发包方。

2.北京某师大没有招标，也没有取得施工许可证，故应承担合同无效的责任。

证据六：中国第某冶金关于重组北京某润公司的决定（企划〔2005〕37号） 共3页，总页码第61—63页

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：原告北京某润公司享有主体资格和连带债权。

第二部分：建设工程施工合同结算资料证据

证据七：北京某师大科技园孵化大厦工程结算汇总表

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：依据合同约定的结算方式和国家的有关规定取费，工程总造价为84288762元。

证据八：结算汇总表所依据的配套资料（双方或国家设计院出具的施工图纸，变更洽商签字，工程量的确认签字，停工损失计算依据，停工索赔函件，我方提交对方的结算书的依据或证人证据）

证据九：北京某世公司《关于孵化大厦资金实施计划函》

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：被告承诺了确定的工程款支付时间，逾期应当支付工程款利息。

证据十：原告向被告提交的结算书送达依据

证据种类：书证　　　　　　证据来源：原告提交

证明目的：原告已完成工程并办理了结算，被告应当支付工程款，逾期应当支付工程款利息。

附件4 变更民事起诉状

原告 中国第某冶金，住所地：河北省唐山市

　　　注册号　×××××

　　　法定代表人 王某峰，总经理

原告 北京某润公司，住所地：北京市东城区

　　　注册号　×××××

　　　法定代表人 刘某明，董事长

以上二原告委托代理人 张勇，北京市永轩律师事务所主任律师

被告 北京某世公司，住所地：北京市东城区

　　　注册号　×××××

　　　法定代表人 郭某山，董事长

被告 北京某师大，地址：北京市西城区

　　　法定代表人 钟某林，校长

案由 建设工程施工合同纠纷

增加诉讼请求后变更为：

1.请求依法判决合同无效。

2.请求依法判令二被告支付原告工程款84288762元及支付拖欠原告工程款应付利息及违约金736.19万元，赔偿原告经济损失926万元。

3.二被告返还原告工程履约保证金1200万元，垫资利息及滞纳金、违约金合计480.41万元。

4.二被告对原告上述款项117714762元的支付承担连带责任。

5.本案诉讼费用由二被告承担。

补充事实与理由：

《施工合同》约定，北京某师大科技园由原告中国第某冶金施工。其后，原告中国第某冶金和原告北京某润公司向被告北京某世公司支付工程履约保证金3000万元。被告归还了1800万元，余款1200万元拖延至今。

被告北京某师大联合北京某世公司规避其作为发包人应当承担的义务，北京某师大作为工程垫资借款和工程建设的实际受益方，造成合同的无效，理应承担连带责任。因此，二被告应当依法向原告支付工程款及利息，为求得法律的保护，维护原告合法利益，请法院按前述请求予以判决。

此致

北京市高级人民法院

具状人：中国第某冶金

法定代表人 王某峰

具状人：北京某润公司

法定代表人 刘某明

2009年5月31日

附件5 民事反诉状

反诉人　北京某世公司，住所地：北京市东城区

　　　注册号×××××

被反诉人 中国第某冶金，住所地：河北省唐山市

　　　注册号×××××

　　　法定代表人 王某峰，总经理

被反诉人 北京某润公司，住所地：北京市东城区

　　　注册号×××××

　　　法定代表人 刘某明，董事长

以上二被反诉人委托代理人 张勇，北京市永轩律师事务所主任律师

案由 建设工程施工合同纠纷

诉讼请求：

1.请求依法判令二被反诉人赔偿反诉人截至2009年7月的租金损失91692122元。

2.请求依法判令二被反诉人撤出施工现场。

3.请求依法判令二被反诉人交付所有工程资料与设计图纸。

4.请求依法判令二被反诉人对已经完成的工程量进行质量验收。

5.二被反诉人承担本诉与反诉诉讼费用。

事实与理由：

反诉人现在起诉被反诉人赔偿反诉人因为耽误工期而造成的损失，被反诉人的违约行为已被北京市海淀区人民法院确认，由于二被反诉人拒不撤场，造成我方损失，应当赔偿截至2009年7月的租金损失91692122元。上述租金损失属于反诉人应当获得的直接利益损失，完全由被反诉人不按时交房耽误工期所造成，因此，应当予以赔偿。

2005年9月26日，反诉人与中国第某冶金签署了《施工合同》，约定北京某师大科技园孵化大厦及公寓由中国第某冶金承包施工。合同签订后，中国第某冶金实际将本工程交给其子公司北京某润公司实施。北京某润公司将工程施工到2006年12月31日主体封顶后，基本处于停工或非正常施工状态，反诉人于2008年4月将二被反诉人诉至北京市海淀区人民法院要求解除《施工合同》，一审判决后，案件上诉到北京市第一中级人民法院终审，北京市第一中级人民法院作出（2009）一中民终字第6838号民事终审判决，确认了二被反诉人的违约行为，判决解除北京某世公司与北京某润公司于2005年9月26日签订的《施工合同》。

反诉人根据施工合同约定及实际施工进度情况，于2007年1月17日与北京华某物业管理有限公司签署了《孵化器大厦租赁合同》，由北京华某物业管理有限公司承租反诉人在孵化器大厦物业，合同第1条第2.1款约定，租赁范围包括商业面积6977平方米，办公面积28648平方米，停车位209个；合同第3条约定，租赁期限为2007年9月1日到2014年1月31日，商业面积的租金为每天每平方米8元，办公面积的租金为每天每平方米3.6元，截至2009年7月，反诉人应收到租金111357122元，扣除物业费1966500元，实际应得到租金91692122元。

（2009）一中民终字第6838号民事终审判决生效后，二被反诉人并未将施工场地已完工程技术资料移交反诉人，也不对已完工程质量进行验收，反诉人于2009年6月25日向北京某润公司发律师函，要求其履行上述内容，但遭到北京某润公司拒收，并且也不履行判决。

为求得法律的保护，维护反诉人合法利益，请法院按前述请求予以判决。

此致

北京市高级人民法院

反诉人：北京某世公司

2009年9月9日

附件6 质证意见书

质证人 中国第某冶金、北京某润公司

举证人 北京某师大、北京某世公司

提交日期 2009年9月5日

证据一：中国第某冶金与北京某世公司于2005年9月26日签订的《施工框架协议》

质证意见：

1.对本份证据的真实性、合法性无异议；

2.对其证明目的（2）有异议，被告提出开工日期以监理开工通知为准，实际上双方确认于2006年2月5日开工，2006年12月31日结构封顶。

简要理由：本份合同中涉及的借款问题已经另案处理。

证据二：北京某世公司与中国第某冶金于2005年9月26日签订的《施工合同》

质证意见：

1.对本份证据的真实性无异议；

2.对其证明目的有异议。

证据三：《北京某师大科技园孵化大厦施工总承包三方合作协议》

质证意见：

1.对本份证据的真实性无异议，合法性有异议；

2.对其证明目的（2）有异议；

3.请合议庭特别注意本份证据第4.7条的约定“甲方不承担任何乙方与丙方的债权债务关系”，这是与法律冲突的无效条款。

简要理由：本份合同中的北京某师大规避法律义务的条款是无效条款。依据《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。上述条款清楚明白地规定了建设单位就是发包方或发包人，并对其应当承担的义务作了明确规定，故发包方应当是建设单位，建设单位无权将发包人的权利和义务委托或转让给任何一方。因此，北京某师大才是真正的建设单位即发包方，依据《合同法》第269条的规定，应当依法由发包人（北京某师大）支付价款，由于北京某师大违反《建筑法》把北京某世公司作为发包方，故应当承担连带责任。

证据四：北京市第一中级人民法院判决书

质证意见：

1.对本份证据的真实性、合法性无异议；

2.对其证明目的有异议，合同的有效性不得排除北京某师大承担连带责任，由于北京某师大是实际受益人、既得利益者以及合作方，理应依法承担连带责任。

北京市第一中级人民法院的判决遗漏了重要内容，只选取对北京某世公司有利的内容，遗漏了对我公司有利的重要内容，现提出异议并提醒合议庭注意本工程并非没有预付款。北京市第一中级人民法院判决书第8页第6行显示，“用条款第6—1条、第6—3条的约定可以确认，本工程无预付款，并在结构封顶（含二次结构）经验收合格后，北京某世公司方履行相应的付款义务”。诚然，第6—1条、第6—3条的付款是指结构主体预算款的支付，且应当是二次结构即粗装修完成后才支付，但是，北京市第一中级人民法院遗漏了第6—4条关于二次结构即粗装修付款的约定。现将合同第6—4条约定全文展示如下，提醒合议庭注意本工程并非如北京市第一中级人民法院判决所说没有预付款：

6—4：装修（含安装部分）工程款支付（装饰工程预算价按合同价款的30%计算）；在结构封顶后的第三个月，发包人向承包人支付装饰工程预算价的30%，第四个月支付装饰工程预算价的20%，第五个月支付装饰工程预算价的20%；当装修工程款拨付累计到达装饰工程预算价的70%，发包人暂停支付装修工程款。

3.依据双方签订的合同金额6000万元计算，装饰工程预算价按合同金额的30%计算应为1800万元，结构封顶日期为2006年12月，后三个月即：

2007年3月支付装饰工程预算价的30%，1800万元的30%等于540万元。

2007年4月支付装饰工程预算价的20%，1800万元的20%等于360万元。

2007年5月支付装饰工程预算价的20%，1800万元的20%等于360万元。

到2007年5月，北京某世公司合计应付1260万元。

4.由此可见，本工程是有付款条款和付款依据的。

证据五：开工通知时间为2005年12月20日

质证意见：

1.对其真实性无异议；

2.对其证明目的有异议，不予认可。

简要理由：实际开工时间是2006年2月5日，而且按照《建筑法》的规定，开工应当以建委的开工许可证为准，被告没有开工许可证故违约。

证据六：2005年12月20日开工批复

质证意见：

1.对其真实性无异议；

2.对其证明目的有异议，不予认可。

简要理由：本文件充分说明北京某师大是实际建设单位，北京某师大科技园工程是其和北京某世公司合作开发，故，北京某师大理应承担连带责任。

证据七：北京某师大科技园一期孵化器大厦工程结算书

质证意见：

1.对其真实性有异议；

2.对其证明目的有异议，不予认可。

简要理由：1.故意压低结算价。

2.不同意被告的结算价。

证据八：2006年6月2日至2008年1月30日的《借款单》《付款凭证》

质证意见：

1.对其证明目的有异议，不予认可；

2.借款是与本案不同的法律关系，同北京市第一中级人民法院指出原告借给被告3000万元是与建设工程合同不同的法律关系，应当另案处理一个道理，被告借款500余万元也应当另案处理；

3.仅有借款凭据而没有付款凭证不能视为已经支付借款。

简要理由：1.罚款不得视为支付工程款。

2.支付给原告的借款与本案无关。

证据九：2007年2月25日《通知》

质证意见：

1.对其真实性无异议；

2.对其证明目的有异议，不予认可。

简要理由：1.是暂停施工不是停工，真正原因是甲方资金不到位。

2.暂停施工时间是2007年2月25日，过期无效。

证据十：2007年4月15日《报告》

质证意见：

1.对其真实性无异议；

2.对其证明目的有异议。

证据十一：2007年5月25日《回函》

质证意见：

1.对其真实性和证明目的无异议；

2.我方要求按合同第6—4条付款的金额在2007年5月前累计为1260万元，刚好函接北京某世公司于2007年5月17日承诺的于6月到10月每月支付300万—500万元工程款，可见二者是一致的。

证据十二：2008年4月8日《通知》

质证意见：

1.对其真实性无异议；

2.是否符合合同概括转让的法定条件由法院审查。

证据十三：2008年4月18日预算的回函

质证意见：

对其真实性无异议。

简要理由：我方于2008年4月29日又向北京某世公司送达结算书，北京某世公司没有提出异议。

证据十四：2007年5月9日至2009年6月30日《报告》《证明》

质证意见：

1.对其真实性、关联性有异议；

2.对其证明目的有异议。

简要理由：1.监理公司与北京某世公司有利害关系，本份证据是其应北京某世公司要求编制的证据，该证据与本案没有关联性。

2.北京某世公司连正常的四方验收应当支付的设计院费用都不支付，怎么可能支付监理公司所谓的“延期监理费”。

3.延期也是由北京某世公司自己造成的。

附件7 代理词

尊敬的北京市高级人民法院审判长、审判员：

受北京某润公司及中国第某冶金委托、北京市永轩律师事务所指派，代理人参加关于北京某师大及北京某世公司建设工程纠纷及租金反诉案［（2009）高民初字第4354号及第4942号］合并审理的庭审活动，针对双方两个案件的六个焦点，现将我方的代理意见发表如下，供合议庭合议时参考。

争议焦点一：是否认可欠款61382752.89元，是否认可鉴定报告？

代理人认为，我方认可该鉴定报告，也认可被告人欠工程款61382752.89元，被告人否认鉴定报告关于争议部分的10067502元欠款是没有依据的，因为一审法院已经给予了被告人长达10个月的质证时间。

另外，在对鉴定报告的质证中，被告人明确表示认可该报告，并同意依据鉴定报告支付工程款。现将笔录部分展示出来：

问：争议部分从第六项开始关于误工期的损失需要法院裁定？

鉴定单位：是的，需要确定是否发生，发生额是多少，我们无法确定。

问：被告知道这些情况吗？

被：我们不清楚。

问：双方还有什么需要提出异议的？

原：没有。

被：没有（见2010年6月30日庭审笔录）。

上述事实充分说明，被告不但充分行使了异议权，而且根本就是滥用异议权，法院已经允许其充分行使异议权，使鉴定时间长达近10个月，直到最后，被告认可该鉴定报告，明确表示没有异议。因此，从笔录来看，上诉人认可该鉴定报告并明确表示没有异议，当然包括确定项6500万元和争议项1006万元。

争议焦点二：工程是否验收合格？

被告认为，“整个工程从未经过验收，更谈不上验收合格”。在庭审中被告说，四方验收是分项验收，不是整体验收。

代理人认为：被告是故意颠倒黑白，在一审经质证的多方验收证据中，关于整个楼的主体结构和外观，施工方、监理方、建设方等均签字认可，并把原件交给建设方，被告人的施工总负责人李某洲签字，监理王某良签字，送给设计方盖章，但由于建设方拖欠设计费，设计方拒不盖章。另外，本工程还获得了2006年度北京市建筑（结构）长城杯银质奖，获奖序号是××号，网上可以查到，我方也提供了公证书。

争议焦点三：北京某师大是否承担连带责任？

被告认为，“各方约定北京某师大不承担任何债权债务”。

代理人认为：依据《合同法》第269条规定，建筑工程合同是承包人施工，发包人支付价款的合同。支付工程款是北京某师大的法定义务，而且，北京某师大是项目的实际所有人和受益人，应当对其委托北京某世公司发包的工程承担连带责任，无论是从委托代理发包理论还是实际所有人和受益人理论，抑或建筑方的法定义务，北京某师大均应承担连带责任，至于三方合同的约定，更是与法律相冲突，况且本案的原告中国第某冶金还没有签署同意北京某师大免责的要求。而且，北京某世公司作为一个为北京某师大拉哄建筑资金的建筑皮包公司，一分钱没有，摆明了就是要赖账，让上亿元的国有资产付诸东流，所以，只有依法判决北京某师大承担连带责任，中国第某冶金的上亿元国有资产才不会流失，判决才有实际意义。

争议焦点四：是否返还1200万元保证金？

被告北京某世公司认为，“关于履约保证金1200万元，北京市第一中级人民法院判决对方违约，故不应当返还”。

代理人认为：依据双方的约定，这笔款项名为履约保证金，实为工程借款。合同第10条第3款约定，甲方同意在乙方确保工程质量且工程保证金到位的条件下，把该工程交给乙方施工。第13条第3款约定，乙方支付保证金不足额或不按时，甲方有权解除合同。第13条第4款约定，该资金在甲方放12个月，甲方按照年息6%支付。第13条第5款约定，甲方保证按照上述约定时间归还乙方，逾期每月按照1%支付滞纳金。第14条约定了违约责任：1.工程不符合质量，依法赔偿；2.乙方提供保证金不全额按时，甲方有权解除合同。通过合同约定可以看出，在任何情况下，甲方必须按时归还履约保证金，即使有双方违约条款的约定，也没有扣押保证金的说法或约定，即使乙方违约，甲方行使的无非是索赔权或解约权，根本无权取得履约保证金。

而且，被告北京某世公司已经支付1800万元履约保证金，明确这就是借款，在北京某世公司《关于孵化大厦资金实施计划函》中表明“……我司向贵司借款事宜，我司应重中之重地考虑并解决，拟用五六个月分两次还清……”

况且，我方没有任何违约行为，且工程获得“长城杯”，我方既借3000万元给被告，又为被告垫付工程款7000万元盖好大楼，被告非但不支付工程款，居然还想侵吞我方1200万元，于理不通，于法不容。

争议焦点五：租金期待利益9000万元是否支付？

被告认为，我方应支付其租金期待利益91692122元，“按施工合同约定，竣工日期是2007年8月31日，其与北京华某物业管理有限公司于2007年1月17日签署《孵化器大厦租赁合同》，起租日是2007年9月1日”。

代理人认为，我们用被告自己提供的证据来证明其《孵化器大厦租赁合同》自编自演的矛盾性、不符合基本常识以及租金期待利益91692122元的可笑性。关于《孵化器大厦租赁合同》，这完全是被告为了打官司应付法院编造的合同，因为竣工日期是2007年8月31日，即使当日完成，也不可能第二天就出租使用，因为我们完成的是毛坯房，精装修至少还要1年。事实上，2009年10月29日，我方办理移交给被告装修，直到今天在北京市高级人民法院法庭辩论时该大厦还是一个烂尾楼，被告把装修公司哄骗进去，不给钱，装修公司也不傻，不给钱就停工。所以目前，该大厦还是遥遥无期地“烂”下去。

代理人认为，被告北京某世公司根本就没有孵化器大厦的产权，也没有与北京某师大签署分配使用权协议。也就是说，北京某世公司当时无权出租，即使到今天也无权出租。依据北京某世公司与北京某师大《合作开发建设北京某师大科技园区协议书》第7条关于分配方式的约定，甲乙双方利益分配如下：1.一期孵化器大厦建成后，产权归甲方。乙方获得该大厦70%的使用权，使用期40年，其余30%使用权归甲方。建筑面积的具体分配方案双方另行协商签订补充协议书。2.二期公寓式商务办公楼，甲乙双方按照成本确定分配比例，并另行协商签订补充协议书。

可见，大厦既没有建成，双方也没有另行协商签订具体分配方案补充协议书，同时，也不符合另行协商签订具体分配方案补充协议书的成就条件。

所以，不应当支持租金期待利益。

争议焦点六：返修费用1200万元问题。

被告认为应该补偿其修复损失1200万元。具体理由为：1.质量鉴定没有在交接前完成，过错在法院。2.关于“长城杯”，坚决不予认可，系非法取得。3.无奈自己单独委托二次结构初装修的质量鉴定。

代理人认为，关于第1点“质量鉴定没有在交接前完成，过错在法院”这个观点，我们算是开了眼界，打官司只听说过原被告有过错，从没有听说过自己错过主张时机，法院还有过错的。在交接前，我方的二次结构初装修质量没有任何问题，所以被告不提出质量鉴定，交接后，由于被告人已经装修破坏了现场，才故意提出二次结构初装修的质量鉴定来拖延诉讼，为何北京某世公司不敢提出主体结构的鉴定呢？况且依据《建筑法》，真正需要我方承担责任的是主体结构质量问题，而我方主体结构质量已经四方验收，而且经过北京市建委验收并获得了“长城杯”。

我们依法不同意委托，也没有必要委托二次结构初装修的质量鉴定，双方于2007年4月就验收了，在经过证据质证的多方验收证据中，关于整个楼的主体结构和外观，施工方、监理方、建设方等均签字认可，并把原件交给建设方，被告方的施工总负责人李某洲签字，监理王某良签字，被告方接收了，也使用了，施工方依法只对“地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

至于二次结构的部分质量，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的立法精神，建设工程（即使）未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；更何况，我们双方已经验收，且办理了交接，再以质量不符合约定主张权利，法院更不会支持，否则就违背了该条的立法本意。

关于第2点“长城杯”问题，登录www.bjgczl.com.cn即可看到本工程，即北京某师大科技园孵化大厦获得了2006年度北京市建筑（结构）长城杯银质奖，获奖序号是××号。

关于第3点“无奈自己单独委托二次结构初装修的质量鉴定”，我方获得了“长城杯”，质量当然没有问题，被告自己花钱找公司鉴定质量，当然不具有法律效力。

代理人认为，由于二次结构是未完工程，双方在鉴定公司勘验现场时书面约定，二次结构按照设计图纸的97%计算工程量，已经明确未完部分扣除3%，而且双方已经办理移交，被告入场装修了4个月又提出二次结构初装修的质量鉴定，完全是被告自己装修使用破坏了现场，所以，对这样的二次结构初装修的质量鉴定，当然不能认可！至于修复费用高达1200万元，简直是笑话，整个二次结构按照设计图纸的97%来计算，经鉴定公司计算还不到250万元，修复费用1200万元完全是北京某世公司让自己的监理公司搞出来的，我方坚决不同意支付。

尊敬的审判长、审判员，被告北京某世公司是一个皮包公司，受北京某师大委托招标，勾结我方高级管理人员向我方借钱3000万元，我方又垫资7000万元，使国有资产遭受严重损害，该高级管理人员已被处理，北京某世公司和北京某师大一分钱没出，我方为其盖了6万平方米的大楼，侵吞我方1亿元资金作为北京某师大工程垫付款达5年之久，使我方损失银行利息至少3500万元。然而，对方使出各种手段拖延诉讼，如永远不承认造价鉴定，拒不认可“长城杯”，拒不承认四方验收，还大叫委屈，企图使本案永久拖延下去，让我方债权永远无法实现。北京某世公司作为一个为北京某师大拉哄建筑资金的建筑皮包公司，摆明了就是要赖账，让上亿元的国有资产付诸东流。所以，请求合议庭依法判决北京某师大承担连带责任，中国第某冶金的上亿元国有资产才不会流失，判决才有实际意义。

综述，请求支持原告诉讼请求，驳回北京某世公司的反诉请求。

此致

北京市高级人民法院

代理人：张勇 律师

北京市永轩律师事务所

2010年7月27日

附件8 反诉答辩状

答辩人　北京某润公司，住所地：北京市东城区

　　　法定代表人　刘某明，董事长

答辩人　中国第某冶金，住所地：河北省唐山市

　　　法定代表人　王某峰，总经理

被答辩人　北京某世公司，住所地：北京市东城区

　　　法定代表人　郭某山，董事长

针对被答辩人提出的要求我方赔偿其近1亿元的租金，现答辩如下。

答辩请求：

1.驳回被答辩人的诉讼请求。

2.反诉诉讼费用由被答辩人承担。

事实与理由：

由于被答辩人提交的“理由与事实”比较凌乱，没有明确的焦点和清晰的逻辑，为了便于法院审理，答辩人将被答辩人的观点归纳起来，无非就是两点：1.支付被答辩人租金期待利益91692122元；2.赔偿修复损失1200万元。

答辩人针对这两点理由逐一答辩，以使被掩盖的事实得到澄清，防止被答辩人损害了国有资产、无偿使用答辩人近亿元资金达5年之久还企图反咬一口，让答辩人赔偿他近1亿元。

第一，被答辩人所谓其租金期待利益91692122元是虚构的。

答辩人认为，北京市第一中级人民法院的判决明显违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，即建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设施工合同应认定无效。

第二，被答辩人认为，“按施工合同约定，竣工日期是2007年8月31日，其与北京华某物业管理有限公司于2007年1月17日签署《孵化器大厦租赁合同》，起租日是2007年9月1日”。

答辩人认为，我们用被答辩人自己提供的证据来证明其《孵化器大厦租赁合同》自编自演的矛盾性、不符合基本常识以及租金期待利益91692122元的可笑性。关于《孵化器大厦租赁合同》，这完全是被答辩人为了打官司应付法院而自己编造的合同，因为竣工日期是2007年8月31日，即使当日完成，也不可能第二天就出租使用，因为我们依据建设施工合同完成的是毛坯房，如果要使用必须装修，可是装修至少还要1年。事实上，2009年10月29日，答辩人办理移交给被答辩人去安排装修公司装修，可是，直到今天答辩时该大厦还是一个烂尾楼，被答辩人把装修公司哄骗进去但不给钱，装修公司也不傻，不给钱就停工。所以目前，该大厦还是遥遥无期地“烂”下去，根本无法使用，既然现在都无法使用，可见，被答辩人所谓2007年9月1日的房屋租赁合同的起租日就是虚假的，不应当采信。

答辩人认为，被答辩人根本就没有孵化器大厦的产权，也没有与北京某师大签署分配使用权协议。也就是说，被答辩人当时无权出租，即使到今天也无权出租，依据被答辩人与北京某师大《合作开发建设北京某师大科技园区协议书》第7条关于分配方式的约定，甲乙双方利益分配如下：1.一期孵化器大厦建成后，产权归甲方。乙方获得该大厦70%的使用权，使用期40年，其余30%使用权归甲方。建筑面积的具体分配方案双方另行协商签订补充协议书。2.二期公寓式商务办公楼，甲乙双方按照成本确定分配比例，并另行协商签订补充协议书。

可见，大厦既没有建成，双方也没有另行协商签订具体分配方案补充协议书，同时，也不符合另行协商签订具体分配方案补充协议书的成就条件。另外，可以出租的只能是二期公寓式商务办公楼，可是二期公寓式商务办公楼还没有建。

所以，不应当支持租金期待利益，应当驳回被答辩人的诉讼请求。

第三，被答辩人所谓修复损失1200万元纯属想象。被答辩方认为：1.质量鉴定没有在交接前完成，过错在法院。2.关于“长城杯”，坚决不予认可，系非法取得。3.无奈自己单独委托二次结构初装修的质量鉴定。

答辩人认为，关于第1点“质量鉴定没有在交接前完成，过错在法院”这个观点，我们算是开了眼界，打官司只听说过原被告有过错，从没有听说过自己错过主张时机，法院还有过错的。

答辩人认为，我们依法不同意委托，也没有必要委托，双方于2007年4月就验收了，在经过证据质证的多方验收证据中，关于整个楼的主体结构和外观，施工方、监理方、建设方等均签字认可，并把原件交给建设方，被答辩人的施工总负责人李某洲签字，监理王某良签字，被答辩人也接收了，被答辩人也使用了，答辩人依法只对“地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。

至于二次结构的部分质量，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的立法精神，建设工程（即使）未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；更何况，我们双方已经验收，且办理了交接，再以工程质量不符合约定主张权利，法院更不会支持，否则就违背了该条的立法本意。

关于第2点“长城杯”问题，请登录www.bjgczl.com.cn查询，也就是说，本工程即北京某师大科技园孵化大厦获得了2006年度北京市建筑（结构）长城杯银质奖，获奖序号是××号，网上一搜就能搜出来。当然，被答辩人要打死都不承认，我们也没有办法，只能由法院判决了。

关于第3点“无奈自己单独委托二次结构初装修的质量鉴定”，答辩人获得了“长城杯”，质量当然没有问题，被答辩人自己花钱找公司鉴定质量，当然不具有法律效力。

答辩人认为，由于二次结构是未完工程，双方在鉴定公司勘验现场时书面约定，二次结构按照设计图纸的97%计算工程量，已经明确未完部分扣除3%，而且双方已经办理移交，被答辩人入场装修了4个月又提出鉴定现场，完全是被答辩人自己装修使用破坏了现场，所以，对这样的质量鉴定，当然不能认可！至于修复费用高达1200万元，简直是笑话，整个二次结构按照设计图纸的97%来计算还不到250万元，修复费用1200万元完全是被答辩人想象出来的。

综上所述，请求法院驳回其诉讼请求。

此致

北京市高级人民法院

答辩人：北京某润公司

法定代表人：刘某明，董事长

答辩人：中国第某冶金

法定代表人：王某峰，总经理

2009年10月11日

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[1] 本书中的相关法律依据均为接案时生效的法律条文，部分文件或条文现已失效，如，现《合同法》为《民法典》合同编，《建筑法》也有修正。因本书主要在于分享办案经验、技巧，供法律同行参考借鉴，而不在于法律适用与指引，故不一一对原办案时法条变动进行标注，在此特做统一说明。