01 环保法律的碎片

“时光知味，岁月沉香。”[1]凡是过往，皆为历史。法律是以研究历史事实为基础的学科，而证据是反溯事实的碎片链条。“将年岁渐增看作逐渐丧失各种东西的过程，还是视为不断积累各种东西的过程”[2]，关乎人生的质量，亦关联裁判的量度。

事实是认知主体带着特定的意图和目标，利用特定的认知手段，对外部世界中的状况和事情所做的有意义的剪裁、提取和搜集，因而是主观性与客观性的混合物。[3]由于事实必须以命题的形式展现，因此事实的证据作用只能通过命题来实现。命题使证据载体中所蕴含的关于物的性质或物与物之间的关系得以发现和确立，使待证事实是否存在的疑问得以澄清，澄清疑问的过程，就是命题发挥证据作用的过程。[4]证据法旨在为法院的裁判提供事实基础，同时也具有保障当事人诉讼主体地位和诉讼权利及限制法官恣意等功能。[5]

证据规则从无到有又从有到无的历史演变过程中，我们可以看到证据法功能的基本脉络，那就是要努力保证司法裁判中认定案件事实的准确性。[6]从裁判者的角度看，在不同的社会结构中其角色和职责都是不一样的。在整体与部分的结构中，裁判者是整体的代表者或权力的掌握者，其工作是找寻和认定证据，分辨哪些证据是反映案件真实的，哪些是虚假的，并依据自己对案件真实的认识作出裁判。如果他在对待证据问题上没有这样做，是活儿做得不细。在个体与联合体的结构中，裁判者是利益无涉的第三者，他的工作是比较利益相冲突的个体提出的哪些证据更具优势，并据此作出判决。如果他在证据问题上没有这样做，是活儿做得不对。[7]

法律工作永远直面法律事实与客观事实无法弥合的无奈与局限，但客观事实的找寻，总如美国剧作家阿瑟·米勒在《推销员之死》中的表述：“我始终抱定宗旨决不虚度此生，可我每次回到这里，才知道我的所作所为只是虚度此生。”为此，所谓准确性问题，法律拟制为并非指追求客观真实，而是由于事实发现能力的有限性以及人们发现客观事实的主观路径，从而将事实发现的目标定位于实现追求客观真实与其他价值目标的和谐以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平。美国著名法官、学者理查德·波斯纳认为，威慑力与准确性密切相关，而准确性又在证明过程中占据了核心地位，加上在经济学家的眼里，法律的概念就是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素之制度，因此，在对证据法进行经济分析之时，威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确地认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要，那么，裁判的准确性就不仅具有道德价值和政治价值，而且也具有了经济价值。[8]

对“意义”的追求，是人类所有学问的内在禀赋。[9]实体法与程序法亦是如此。证据“碎片化”研究和逻辑推理，很多时候会受到抱怨。对于宏达叙述、当事人诉求和争议解脱而言，“消解了法学的特征和使命，并将法律研究化解为用美丽的腔调和轻曼的结构讲细碎故事的技巧，有迷失在如汪洋大海、漫天雪花却永远只是碎片的证据之中的可能。在此角度，证据学和历史学可能存在同样批判，如果不关注重大的历史事件和基本的理论问题，以烦琐考辨取代理论思维，以堆砌资料为博，以叠床架屋为精，拾芝麻以为珠玑，袭陈言而自诩多闻，以偏概全，见小遗大，历史学就注定要丧失自己应有的精神境界”。[10]

证明责任的本质很难通过法律条文进行规定。这也不奇怪，因为本质与现象或表象相比，原本就更抽象、更深奥，也更难用文字表达。[11]证据分析研究确实是在无数碎片中穿行，我们迄今为止赖以分析案件的证据可能确实是“历史身上抖落的碎屑”，但我们既然可能从一个细胞中找到隐藏生物体全部秘密的基因，从这些“碎屑”中找到案件的本质和规律也非痴人说梦。[12]证据碎片研究的重要性还在于，由于方法论、史学观等的不同，我们的历史认识和眼光都有相当的局限，在一定的历史时期，我们还不能认识到这些碎片的意义，但是，当更多的碎片得到研究，随着方法和史学观点变化，我们可能发现过去看起来似乎没有意义的碎片，其中却蕴含非常有意义的玄机。犹如我们拼图一样，在碎片缺失时，不可能拼成完整的图形，当我们把越来越多的碎片组合在一起，完整的图形就逐渐展现出来。证据的碎片也是如此，我们了解的碎片越多，便越接近对案件的整体认识。从某种意义上来说，我们直面的立法、审判与执法，无论我们有多么深邃的目光，多么远大的抱负，多么宏伟的叙事，也不过是提供了一个历史的碎片，至多有的碎片要稍微大一些而已。[13]

相对于原初状态而言，其实都只是往昔所遗存的断裂片段。可以说，不唯史学，法律从来就是一门以碎片为基础的学问。[14]从主观愿望上讲，每一个法律工作者都可能希望对证据和事实一网打尽。但由于人类社会极其复杂，而人的生命、精力和智力又非常有限，不可能对所有历史内容进行全面研究，而只能选择具体，选择碎片。[15]“碎片化”其实就是微观化、精细化。证据研究中的碎片化问题在比较成熟的西方法律界也许存在，在当下，我们的微观研究现状远未达到需要警惕细化的程度。[16]针对纷繁复杂的法律研究对象，透过法律现象进入法律问题的深层本质，是法律研究取得扎实成果的唯一路径。正如证据的细节不会重复，重复出现的是长期起作用的深层结构和内在动力，法律的职责不仅在于描述细节，而在于揭示这些深层结构和动力。宏观思考的意义还在于它以简约形式提供的知识和见解更易于传播和领会，有助于历史教益的汲取，也更能提升精英和决策者的见识、眼光与能力。[17]

但如果把具体个案看作一个持续发展的进程，后人对往昔的重构，不论是复原还是再现，或在多大程度上可以算是复原和再现，它们已然是我们文化的一个组成部分。我们也许不能两次踏进同一条河，然而河的下游仍然流淌着上游的源头活水；且不论后人之整合是复原还是再造，多少都有往昔的因子在，因而也是往昔的一种再生。[18]案件的具体问题，就如一颗颗寥落孤星，星点之光既是星与星反射彼此之光（日月亦星体），也是其自我状态的无声言说。如果我们既看到孤星的闪烁，又看到诸星之关联，复不忘其背后无尽的夜幕，则法学之具体研究，虽在细节而不废整体，且与其他细节交相辉映，乃一片广阔的天地，又何需忧虑什么碎片化？[19]

为什么在法学理论界已经对证明责任的本质是客观的证明责任达成高度共识的情况下，而实务界却坚持采用主观的证明责任？原因在于，主观的证明责任能够为法院裁判提供清晰的、简单明了的理由，而这一点，正是客观的证明责任无法比拟的。法院在裁判中运用主观证明责任的逻辑是，当事人要求法院适用对自己有利的实体法法律规范作出判决，并为此向法院主张对自己有利的案件事实，在对方当事人对这一事实提出争议时，就应当提出证据来证明这一事实的真实性，如果当事人未能提供证据或者虽然提供了一定的证据但举证不充分，法官便无法相信该事实是真实的，所以法官便无法支持当事人的诉请。在这样的裁判理由中，法院的裁判结果与当事人提供证据行为之间的逻辑关系既直截了当，又简单明了，不仅诉讼当事人容易理解，社会上一般的民众也容易接受。更何况，法院运用主观的证明责任也是有充分的法律依据的，不仅民事实体法中关于证明责任的规范明确规定当事人应当进行证明、如果不能证明就要承担对其不利的后果，而且民事诉讼法也明确规定当事人对自己的主张，有责任提供证据。[20]为此，我们也不难理解，征服人心的都是些简单的观念。一个阐述清晰而精确的观念，尽管是错误的，却总比一个正确但复杂的观念更具有力量。[21]

在一定意义上，碎片研究，是“等待一场姹紫嫣红的花事，守着一段冷暖交织的光阴慢慢变老”。[22]法律人的任何活动都不能脱离法律的思维和行为，这是专业人士最基本的素养。信仰是人类智识的最高成就，但信仰必须是智识的。[23]德国古典哲学创始人康德说：“一个人的缺点来自他的时代，但美德和伟大却只属于他自己。”对于法律碎片化研究，是美德，为信仰。