04 股东实际出资比例与工商登记的不一样，哪一个为准？

工商登记材料一般被视为证明股东资格并对抗第三人的证据，工商登记对外具有公示和公信的效力，但当股东内部因股东权益产生争议时及公司股东名册或工商登记出现不一致时，应该以哪个为准呢？

[典型案例]

李某持有甲煤矿公司（以下简称甲公司）100%的股权。2007年5月，李某引入侯某、朱某参股甲公司，口头约定将其持有的甲公司50%的股权分别转让给侯某、朱某各25%。2007年7月末，侯某通过银行汇给李某转让款500万元。

2007年9月7日，甲公司办理工商变更登记，公司章程注明股东比例为李某50%、朱某25%、侯某25%。后甲公司因煤矿整合关闭，公司在清算中确认侯某占16%的补偿款份额。侯某不同意该分配方案，向法院提起诉讼，请求判令按公司章程约定25%的比例分配整合补偿款。

李某、朱某共同答辩称，由李某转让煤矿25%的股权给侯某，侯某需出资1000万元，但实际仅出资500万元，依照其实际出资比例，仅占甲公司12.5%的股权，应按此比例分配权益。这个案件历经山西省忻州市中院一审、山西省高院二审、最高法院再审，最终认定应当以侯某实际出资500万元，确认其所占公司股权比例为12.5%，并按此比例分配权益。

本案争议的焦点在于股东工商登记出资比例与实际出资情况不一致，而且本案侯某与李某也未签订书面的股权转让协议，对于李某转让给侯某的25%股权的价格无法确定，对此最高院认为，就股东资格而言，工商登记材料可以被视为证明股东资格并对抗第三人的证据。对股东资格进行工商登记，是为了向第三人宣示股东资格，使登记股东就其股东资格获得对抗第三人的能力，工商登记对外具有公示和公信的效力。但工商登记仅具有证权性，没有设权性，当股东之间因股东权益产生争议时，公司股东名册或工商登记不能成为确定股东权益的唯一根据，而应以股东实际出资额来确定。对此，《公司法》第三十四条已做了明确规定，即股东按照实缴的出资比例分取红利。因此，根据三个股东议定，以侯某进入煤矿经营管理的时间2007年8月31日为基准日进行公司资产评估，以评估报告确认股东出资比例，最终确认侯某应支付1000万元以获得公司25%的股权是适当的。但由于侯某实际出资500万元，故应确认其所占公司股权比例为12.5%，并按此比例分配权益。[10]

从这个判例可以看出，工商登记一般仅具有对外的公示效力，在股东内部还是要以实际出资比例或者约定为准。由此引发另一个问题，股东协议和章程又该以哪个为准呢？在现在大众创业、人人股东的时代，囿于各地工商对章程的管理尺度不同，股东之间想约定清楚权责利更多需要通过内部另行签署股东协议来实现。那股东协议和章程谁“大”呢？简单来说，内外有别，对股东以外的人，比如公司内部董事、监事、高级管理人员，外部债权人或其他社会公众而言，当然是章程为大，但是在股东之间，当股东协议和章程约定不一致时，法官会倾向于探究股东的真实意思表示，不过为了避免不必要的纠纷，建议股东协议里明确约定“本协议自股东各方签章之日起生效，不因目标公司章程的签署而被取代或变更；公司章程条款与本协议内容约定不一致的，以本协议为准”。

申言之，股东协议里一般需要约定些什么呢？如果你约定保底收益，如一些财务投资人为确保旱涝丰收，而约定这样的条款“公司的日常经营管理由乙方负责，双方不按出资比例进行利润分配，乙方应保证公司按照其出资额15%的年收益率向甲方支付收益，每个经营年度终了之日30日内，公司应以现金形式将上年收益足额支付给甲方，如公司未能按时足额支付，乙方应对此收益支付承担连带保证责任”。这样的约定，看似滴水不漏，但往往会被法官以不考虑公司经营的盈亏状况，使得甲方的投资可以取得固定收益，损害了公司利益和公司债权人利益，属于滥用股东权利，而被认定为无效约定。

因此，一份好的股东协议需要把股东权利、义务规范清晰，同时对股东退出、竞业禁止、股权成熟等关键节点作出安排。

1.股东权利：股东之间实际的股权比例、出资情况、是否存在代持、是否预留期权等在股东协议里体现清楚，如何行使分红权、表决权约定好，比全体股东均同意不按出资比例分红或者优先认缴出资等，同时可以约定好股东会和董事会决策事项。

2.股东义务：股东协议究其本质，就是要把合伙人之间口头约定固化下来，股东合伙做事，必定有的出钱有的出力还有的出资源，基本上是能者多劳，所以需要把每个股东必须为公司做的事落到纸面，如果做不到有什么违约措施，事先在股东协议里约定清楚。

3.股东退出：退出机制建议事先约定，实务中碰到太多的公司因为股东分歧无法调和又没有退出机制，导致公司元气大伤，甚至闹到最后关门解体。股东退出简单来说可分为无过错退出（如合伙人之间理念发生严重分歧）或者过错退出（股东自己违反竞业禁止或有其他严重损害公司的行为等），事先明确约定在什么情况下股东可以退出，什么情况下必须退出，退出条件和方式、退出价格等。

另外股东离婚、继承等情形也可以在股东协议里明确，如是否同意不可以继承股东资格，或者夫妻一方只享有股权收益等，还有一些条款如股权成熟安排、股权调整（反稀释条款）、竞业禁止、违约责任等也要约定好。这样一份合理、体现各方真实意思表示的协议才能基本成型，做到未雨绸缪，有备无患。

[引申法条]

《中华人民共和国公司法》

第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。