读名著·话“说理”

尽管笔者在十余年前就买来读过德国法学名家拉伦茨《法学方法论》（学生版，陈爱娥译，商务印书馆2003年版），但此次认真研读黄家镇博士翻译的《法学方法论》（全本，商务印书馆2020年版）[1]，确实既较为全面地知悉了德国法学方法论的发展演变史，也更加深刻地理解了拉氏在该名著中的许多论题与观点。例如，“经常能发现判例法思维方式和法典化成文法思维方式二者之间相互趋近的现象，其原因在于：前者当下正处在形成并凝固原则的阶段，由此已开始体系构建；而后者相反正处在松解体系，并重新转向问题思考的阶段”（第219～220页）；“尽管法秩序内部的评价矛盾有时必须容忍，但因其与同种事物应相同对待并且相同评价的原则相矛盾，因此应当尽可能避免”（第421～422页）；“‘利益衡量’并非简单地被看作法感的事，也即并非一种无法被理性所理解的过程，相反至少在某种程度上其仍须遵守若干明确的原则，就此而言它也是可以进行事后审查的”（第518页）；“有义务追求判决实质正当性的司法权必须支持这种观点：遵从裁判先例的要求必须退居法的安定性之后。裁判先例可能为自身要求某种程度的正确性推定；但法官不可未经审查就信赖它，至少在他发现裁判先例的正当性存在疑问时，必须形成自己的判断”（第541页）；等等。

笔者此次有幸得到黄博士赠送这一译著，无疑要感谢武汉大学法学院罗昆教授的引见。当时罗教授正好与笔者在讨论其前期参与调研起草的《类案检索意见》实施过程中可能遇到的相关问题，例如，类案检索范围如何设定，类案平台如何搭建，待决案件与类案的相似性如何识别，法官如何说理回应检察机关、当事人提交的裁判不一致的类案，冲突类案如何处理，等等。基于此种因缘际会，笔者此次品读过程中也就多了一份心思，时刻关注此部名著中有关“说理”的论述。通读下来发现，有关“说理”的论述大致可以分为以下几个方面：

1.关于什么是说理。具体包括：“埃塞尔将裁判的发现与大部分情况下是在嗣后进行的说理区别开：前者主要涉及个案的适当裁判，后者主要是证明事先取得的裁判与制定法一致，于此法官可以运用所有他认为能服务于此目的的‘方法’”（第186页）；“教义学的任务就在于整理这些标准，这些标准使得即使在有疑义的案件中借由充分论证作出判决成为可能，而不是任由法官作出任意的判决”（第298页）；“对作为法院裁判说理手段的拟制之评价与法律拟制的评价有所不同。与法条不同，说理诉诸的是基于正确认知的正当性；它不是规定某种东西，而是希望产生说服力”（第336页）；“‘说理’在这里意指：通过易于理解的衡量现行法出发来正当化裁判”（第371页）；“法院在裁判理由中表达的法律见解与制定法不同，并没有直接的规范效力。判决理由本身并不创设规范，而只在表达一种法律见解，当然，这种对于法院就该案件的裁判具有决定性意义的法律见解——只要它不仅是‘附带意见’——是说理脉络中必不可少的部分”（第450页）。

2.关于为何说理。具体包括：“在任何时代，‘法条中成型的法’总体来看只能构成法的大部分，不过是所占份额多少不同而已……故而产生了‘以可说理之方式’填补法律漏洞之任务”（第122页）；“即使完全不考虑法技术上强制判决说理的规定，法官如果想他的裁判免于偏颇或者‘专断’的责难，就不能回避这一问题（即“最初‘凭感觉’发现的结论显得‘正当’的根据是什么”——引者注），而是必须作出回答”（第165页）；“裁判必须附有说理的强制性要求需要展现一种井然有序的思考过程，在这一过程中，每个论据都获得其应有的位置，最后以一特定的结论来结束这一过程”（第194页）；“裁判说理的最主要任务是证实裁判符合制定法规定。而‘演绎式的说理模式’最能达到这一目的，也就是说以逻辑涵摄的模式适用制定法规范”（第205页）；“法学理论绝不仅是单纯的意见表达，可以任由人们随意选择——但似乎不少实务界人士都是持这种态度，他们将理论视为采石场，他们只从中选择刚好合适的石块——而是像自然科学理论那样是一种陈述语句体系，也要求‘正确的’、恰当的说理”（第567页）；“法官不应当做出不能被控制的衡平裁判，而是应依据其所提出的原则来裁判，并在个案中说明理由”（第599页）。

3.关于如何说理，具体包括：“对由不同观点杂糅而成的大杂烩式的裁判说理，根本无法批判”（第206页）；“在实践理性范围内，运用与经验和演绎证明方式不同的其他的说理方法，不仅恰当而且自足”（第234页）；“只有那些不偏不倚、不怀成见、有经验并且‘能有智慧地完成说理程序的人’，才能是‘理性讨论’的参与者”（第236页）；“这种类型式论证说理的欠缺，导致将说理贬斥为一种表象说理，而其本来可能是恰当的说理，如果法院坦然地进行类型说理论证的话”（第287页）；“我们的最高法院在裁判理由中会详细讨论教义学的研究成果，即使其最终作出了不同的判决。如此一来又再次促进了双方的对话交流”（第303页）；“因为法学方法论是特定法秩序的方法论，而法秩序本身对法院的活动会有一定的要求，这些要求反过来一起决定法院的论证方式和说理风格，因此方法论也必须考虑这些要求”（第316页）；“拟制还可以进一步分为作为立法技术手段的拟制、作为裁判说理手段的拟制以及在学术中应用的拟制”（第333～334页）；“拟制掩盖了决定性的判断理由；它将说理贬低为虚有其表的说理。因此法院应当避免裁判说理的拟制”（第336页）；“至少在涉及价值判断时，人们不能要求法律上的说理必须具备像数学或物理学证据那样的逻辑严密性”（第371页）；“在个案余留给法官的判断空间内，即便他不再能做透彻的说理论证，也必须基于他合乎义务的判断，做出符合法定标准或者类型要求的裁判”（第372页）；“法官说理的目标在于使讼争当事人以及寻求权利保护者确信判决的准确性（在于制定法与法一致的意义上）……如果要达到此目的，说理本身就必须是‘理性的、可理解的、可控制的并因此是可以讨论的说理脉络’”（第451页）。

正如拉氏所言，“在当代方法论讨论中，一个问题占据讨论的中心位置，即法官如何获得‘正当的’裁判”（第227页），“ ‘方法论’考虑更多的是法学研究、提供专家意见以及说明判决理由的流程”（第201页），“方法上的提示给出方向上的协助，使控制思维过程成为可能，尤其是可以审查是否遗漏了重要的观点，并可以强制解释者说明其运思过程”（第315页），因此，（法学）方法论对于法官通过“说明判决理由”来获得“正当的”裁判无疑是具有重要意义的。可以说，《释法说理意见》从方法论之维度作了相关规定，例如，第七条规定：“……如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理……”第十五条规定：“裁判文书释法说理应当避免使用主观臆断的表达方式、不恰当的修辞方法和学术化的写作风格，不得使用贬损人格尊严、具有强烈感情色彩、明显有违常识常理常情的用语，不能未经分析论证而直接使用‘没有事实及法律依据，本院不予支持’之类的表述作为结论性论断”，等等。当然，亦如拉氏所强调的，“方法的选择并非完全任凭法官随意而为，而且如果法官以正确的方式来进行的话，法秩序至少在多数案件中是能够提供一种——在最基本的裁判正义意义上的——‘可接受的’答案”（第272页）。也就是说，（法学）方法论毕竟只是实现“正义裁判”目标的工具，法官务必秉持“努力让人民群众在每一个司法案件感受到公平正义”的司法目标和宗旨，以科学系统的（法学）方法论为指导，根据个案准确运用法律论证/解释方法做出法律效果与社会效果有机统一的裁判。

[1] 据译者介绍，学生版相比于全本缺少“历史批判部分”，即从萨维尼至拉伦茨写作时代150年至180多年间德国法学理论和法学方法论的发展史。