二、对“招标投标”概念的理解

《招标投标法》对“招标投标”没有明确定义，实践中存在认识上的争议。“招标投标”可以作为一个整体概念来理解，是指招标人利用竞争机制，事先提出货物、工程或服务交易的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，招标人按照规定程序评审，并从中择优选择交易对象的一种成熟、规范和科学的市场交易行为。具体来讲，它是由招标人或招标人委托的招标代理机构通过招标公告或投标邀请书，发布招标信息与要求，在同等条件下邀请潜在的投标人参与竞争，并按照规定的程序和办法，通过对投标竞争者的报价、质量、工期和技术水平等技术、商务或价格因素进行评审比较和综合分析，从中择优选定中标者，并与其签订合同，以达到资源优化配置的目的。

“招标”与“投标”又可以作为一对相互对应的概念，是站在招标人（买方、发包方）或投标人（卖方、承包方）的不同角度赋予“招标投标”的不同称呼。招标是招标人根据自己的需要，发出招标公告或投标邀请书，提出招标项目和条件，邀请若干投标人同时投标，最后由招标人通过对各投标人响应的交易条件及履约能力等因素进行综合比较，确定其中条件最佳的投标人为中标人，并与之订立合同的过程。投标是投标人根据招标文件的要求编制投标文件，响应招标人的要求，递交投标文件参与竞争谋求中标并最终获取招标项目的过程。

（一）招标作为一种交易行为，既可以是采购行为，也可以是出售行为

招标的本质在于招标人公布标准和交易条件，邀请投标人投标，而投标人按照这些标准和条件，提出报价，供招标人选取和确定中标人。[3]招标常用于采购活动，但同时也作为一种出售行为，在商业用房招租、特许经营权出让、广告招商、国有土地使用权出让等情况下广泛应用。招标投标也是政府采购的主要方式，根据《政府采购法》第二条第四款规定，以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等，都可以进行招标，这里也并不仅限于采购行为。

本书主要将招标投标作为一种采购方式来阐述。

（二）招标投标也可以作为行政许可的手段

实际上，招标投标除是一种市场交易方式外，在行政许可领域也有应用。《行政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……”

已经有越来越多的行政管理领域的行政法规、部门规章和规范性文件规定，实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项（如出租汽车的车辆经营权、增量配电项目的投资运营权、风电项目的投资权）的行政许可事项，行政机关应当参照《招标投标法》规定的程序通过招标等公平竞争的方式作出行政许可决定。[4]

采取招标投标方式作出行政许可决定，有利于增强行政机关的行政决定程序的规范性、透明度，建立公平竞争的公共管理秩序，防范暗箱操作、权力寻租，增强行政行为的公信力，促进资源配置的效益。

当然，作出行政许可决定所实施的招标投标活动，不属于民事行为，而是行政行为。因此，如果行政许可申请人也就是投标人认为行政机关违反法律规定，不采用招标方式，或者违反招标投标程序，损害申请人合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

相关案例1-1 出租汽车经营权招标纠纷[5]

某市运管局就本市71台出租汽车经营权进行招标，发布了出租汽车经营权出让项目招标文件。某出租车公司认为招标文件中设置的考评项目不合理，客观上存在定向招标；评分标准存在不公平、不合理，对投标企业注册资金与车辆规模和办公用房的评分分值计算显失公平，设定不合理条件限制或排斥该公司，侵犯其公平竞争权，故提起行政诉讼，请求法院撤销本项目的招标文件。

法院审理后认为：（一）关于市运管局发布招标文件的行为是否具有可诉性。通过招标的方式作出行政许可决定是《行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标文件的行为是整个行政行为的必经程序，也是一个独立的具体行政行为。出租车公司是在某市从事出租汽车客运的企业，是本次招标的投标人，市运管局发布招标文件的行为对其权利义务产生了实质性影响，与其有法律上的利害关系。因此，市运管局发布招标文件的行为具有可诉性。

（二）市运管局发布的招标文件是否违法。（1）根据《招标投标法实施条例》第十六条规定，招标文件的发售期不得少于5日，但本案中招标文件仅规定了4天发售期，明显低于法律规定的最低期限，应当认定市运管局程序违法。（2）《招标投标法》第十八条第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《招投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件……”本案中市运管局招标文件评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100万元的不计分”“投标人或其控股公司参与某市出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违反了上述法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性地偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定市运管局的招标文件有违法之处，构成行政行为违法，应予撤销，并依法修改招标文件后重新招标。

综上，法院判决撤销市运管局发布的招标文件，责令该局重新作出具体行政行为。