招标投标法律解读与风险防范实务(第二版)
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三、公开招标和邀请招标

根据招标人发布招标信息、邀请潜在投标人参与投标竞争的方式不同,招标分为公开招标和邀请招标。

(一)公开招标

公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织参加投标竞争,招标人从中择优选择中标人的招标方式。公开招标方式是一种最能体现“公开、公平、公正”的特点,最大限度实现信息公开、充分竞争的招标方式,实践中被普遍采用。

(二)邀请招标

邀请招标,是指招标人以发送投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织参加投标竞争并从中选择中标人的方式。采用邀请招标方式的,应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

(三)公开招标与邀请招标的区别

1.发布招标信息的方式不同。公开招标采用招标公告的形式发布,邀请招标采用投标邀请书的形式发布。

2.选择的范围不同。公开招标针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织,投标人数量事先无法确定;邀请招标针对特定的法人或其他组织,投标人数量事先确定。

3.竞争的范围不同。公开招标中,投标人范围较广,竞争性体现得比较充分,招标人容易获得最佳招标效果;邀请招标中,投标人数量少,竞争范围有限,招标人拥有的选择余地相对较小。[16]

4.邀请招标的竞争程度不如公开招标。公开招标是最具有竞争性、程序最规范严格的采购方式,可以最大限度地为一切有能力的潜在投标人提供一个平等的竞争机会,招标人也有很大的选择空间,因此《招标投标法》把公开招标作为招标投标的首选方式。邀请招标由于参加人数是经过招标人选择产生的,且人数有限,可能会把许多有实力的竞争者排除在外,不能充分展开自由竞争。另外,由于投标人由招标人邀请,容易产生暗箱操作、虚假招标等弊端。

5.招标程序大体相同,邀请招标比公开招标略为简化。一是邀请招标不像公开招标那样需要发布招标公告,而是直接向投标人发出投标邀请即可;二是邀请招标不需要资格预审(政府采购邀请招标项目有资格预审程序),邀请对象必须是具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的潜在投标人,当然在评标中还可以进行资格后审。

6.邀请招标比公开招标更容易获得交易成功。规范的邀请招标,招标人一般对所邀请对象都比较了解,邀请对象一般都能满足招标人的采购要求,而且接受邀请的投标人对中标都抱有很大希望,参加投标时比较愿意投入更多精力。[17]此外,邀请招标很少有投标人不足3人导致流标的情况。相比较而言,公开招标却有较多不确定的因素,投标人不足3人导致无法开标,招标失败的情形时有发生。

7.邀请招标比公开招标略为节省时间和费用。公开招标虽然可以引导充分竞争,但是,由于参加竞争的投标人比较多,招标组织工作量特别是评标工作量增加,投标人中标的概率比较小,使得招标的社会成本加大。邀请招标由于程序上相对简化、投标人数少,招标投标时间缩短,因此相应地节省了一些时间和费用。

8.公开的程度不同。公开招标中,所有环节都必须严格按照预先公布的程序、标准公开进行,大大减少了作弊的可能。相比较而言,邀请招标的公开程度逊色一些,产生不法行为的机会也就多一些。

根据《招标投标法》第十一条规定,依法必须招标的项目一般情况下必须公开招标,除非不适宜公开招标,经政府主管部门批准才可以进行邀请招标,并严格限制可以采用邀请招标的项目范围,主要限定于以下情形:(1)招标项目不使用国有资金,或者国有资金不占控股、主导地位;(2)项目技术复杂或有特殊要求,专业性较强,只有少量几家潜在投标人可供选择;(3)受自然地域环境限制,或建设条件受自然因素限制,如采用公开招标,将影响项目实施时机;(4)拟公开招标的费用与项目的价值相比“比例过大”,这里对“比例过大”的界定没有统一规定,需根据部门规章和项目实际核定,如《通信工程建设项目招标投标管理办法》规定采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5%,且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用的,可被认定为“比例过大”;(5)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标;(6)其他法律、法规规定不宜公开招标。

邀请招标是基于对被邀请单位的认可和初选,被邀请的单位可以参加投标,也可以放弃投标机会而不参加投标,但受邀请的潜在投标人不能将其投标机会转让给其子公司、母公司或其他单位。