招标投标法律解读与风险防范实务(第二版)
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一、“三公”原则

(一)公开原则

公开是公平、公正的前提和基础,只有实现了公开,公平和公正才有了依托,才有可能实现。公开原则,就是要求招标投标活动具有较高的透明度,使每一个投标人获得同等、充分的信息,使所有符合条件且感兴趣的潜在投标人都有机会参与投标竞争,做到公开透明,以便接受监督。

招标投标活动应遵循公开原则,其基本要求是如下。

1.招标信息要公开。关键是要做到充分公开,不得搞人为封锁,这样竞争才能更加充分。表现在:招标人采用公开招标方式的,应当面向公众发布招标公告;需要进行资格预审的,应当发布资格预审公告;采用邀请招标方式的,招标人应当向3个以上的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。招标人应按照招标公告或投标邀请书中载明的时间和地点向潜在投标人提供招标文件。招标文件应当载有为潜在投标人作出投标决策、进行投标准备所必需的资料,以及其他为保证招标投标过程公开、透明的有关信息。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当以书面形式通知所有招标文件收受人。

2.公开开标。招标人应当按照招标文件载明的时间和地点公开开标,所有投标人均可参加开标仪式;开标时,经投标人或者其推举的代表对投标文件的密封情况查验无误后,由工作人员对投标截止时间前收到的所有投标文件当众拆封,以唱读方式报出各投标人名称、投标价格等投标文件中的主要内容,并做好记录,存档备查。

3.公开评标标准和办法。评标标准和办法应当在招标文件中载明。

4.中标结果要公开。评标结束,依法必须招标的项目应公示中标候选人。确定中标人后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。政府采购货物和服务项目要求对中标结果进行公示。

此外,广义的“公开”还包括招标投标法律法规与政策公开以及招标投标纠纷案件查处过程和处理结果等信息公开。

当然,公开不是绝对的,招标投标过程中还必须严格做好必要的保密工作。“以公开为原则,不公开为例外。”为了保证招标投标活动公平、公正进行,《招标投标法》多处规定保密事项,如对潜在投标人数量和名称、评标委员会成员、标底、评标过程等可能影响公平竞争的信息进行保密,是招标人及相关人员的法定义务。泄密会大大增加投标人从事串标、围标、舞弊、行贿等违法行为的可能性。潜在投标人名单在投标截止前应当保密。标底在开标前应严格保密。评标委员会成员名单和评标意见对外应当保密。对投标文件以及评标中获悉的国家秘密及投标人的商业秘密应当保密。招标人、招标代理机构、评标委员会、招标监督部门的有关人员同样负有保密的义务,不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况,不得擅自对外公开上述资料。

(二)公平原则

公平原则,应当包括不同投标人之间的公平竞争和招标人与投标人双方之间的公平交易这两个方面的内容。一方面,在招标投标活动中,招标人给予所有投标人平等的机会,使他们享有同等权利和公平的待遇,承担相应义务,招标人不得特意照顾或者有意排斥某一个或几个潜在投标人或投标人[8],主要强调机会平等。《招标投标法》第六条规定,依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。《政府采购法》也规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。所有投标人平等参与竞争。招标人要严格按照公开的招标条件和程序操作,同等地对待每一个投标人,对所有投标人适用相同的评标标准和招标投标程序,不得厚此薄彼。对所有投标人设置的资格条件是平等的,不搞差别待遇或设置技术壁垒。投标人也不得以不正当的手段参加竞争,不得弄虚作假、串通投标,不得向招标人及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处。

另一方面,招标投标活动属于平等民事主体之间的缔约活动,招标人和投标人地位平等、权利义务对等,任何一方不得向对方提出不合理要求,不得将自己的意志强加给对方。招标人应当维持当事人之间的利益均衡,在主导交易过程、制定交易规则和合同条款时,不宜凭借市场优势转嫁其法定义务和法定责任,不得将本应由己方承担的交易风险和履约风险强加给对方。[9]如不得要求工程承包人垫资承揽工程,不得无正当理由擅自终止招标,不得要求潜在投标人在购买招标文件时就提交投标保证金,不得在招标文件中对投标人设置不合理的违约责任,不得规定投标人购买招标文件后不参加投标的将丧失投标保证金,等等。

(三)公正原则

公正原则,要求招标投标活动严格按照事先公开的条件和程序进行,招标人对所有投标人一视同仁,评标时按事先公布的程序和标准进行,不歧视任何一方,确保实现招标结果公正,投标人合法权益得到保护。

该原则要求:(1)评标委员会成员应由招标人从评标专家库中依法选定且不得与投标人有利害关系,以保证评审结果公正、合理。(2)评标工作应保密进行,免受投标人围猎和外界干扰。评标委员会成员的名单、评标地点、投标人的名称、数量以及标底或其他可能妨碍公平竞争的信息,都应对外保密。(3)评标委员会不得以任何明示或暗示的方式,使某些投标人以澄清方式改变投标文件实质性内容。(4)评标委员会必须严格按事先规定的统一的评标标准和方法,对所有投标人提交的投标文件进行评审,应严格依据招标文件约定和《招标投标法》规定的条件否决投标。(5)招标人必须在评标委员会推荐的中标候选人范围内依照定标原则确定中标人,并与之按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。