卷二 议院之权利

一、立法权：希腊、罗马、印度亦有国会，而非选举，无救于亡。

谨案：《周礼》：“小司寇掌外朝之政，以致万民而询焉，其位：王南乡，三公及州长、百姓北面，群臣东面。”又“以三刺断庶民狱讼之中：一询群臣，二询群吏，三询万民，听民所刺，宥以施刑。”注：“宥，宽也。民言杀，杀之；民言宽，宽之。”《王制》：爵与众共，刑与众弃[5]。《书·盘庚》：诞告有众咸造在王庭[6]。盖国有大事，博访群情，庶民咸与，固商周之通法，为民操立法权之证。中古时，立法之权不在民而在官，然犹与行政权分立。秦汉以还，虽行中央集权之制，然东汉政归尚书（见《后汉书·陈忠传》），魏晋政归中书，后魏政归门下，亦各有所司矣。两汉时有大事，亦廷臣会议丞相府，天子亲临决焉，虽下不及庶民，而议郎、博士以六百石之微员，亦得与议。始元议盐铁[7]，贤良、文学与丞相、御史辩论至数万言，犹见古者询群臣、询群吏之意。唐初立法，区省为三，中书主出令，门下主封驳，尚书主奉行。厥后设政事堂，合门下、中书为一省。中书、门下者，立法权所在也；尚书省者，行政权所在也。虽立法之权不操于民，然立法行政区划分明，未尝以一人之命令为法律。自汉设给事中为给事殿中之职，至唐设四员，隶门下，权足与朝廷埒。卢杞量移，袁高封还诏书；延龄入相，阳城廷裂白麻，是朝廷尚不能专立法之权（明代给事中分设六部，其权始轻），立法行政乃笼而归之中央，以庶人议政为大禁矣，昔子产不毁郑之乡校，宋太学诸生皆得议政，甚至宰相视为进退。今泰西各国凡议院与政府冲突，则行政大臣相率去位。士论既畅，民气自伸，古制今情，若合符节耳。

二、监财权：豫算非议院许可，不得征一兵，不得用一钱。上院无权，各国皆然。

谨案：古代国用，皆有定制。《周官》太宰九式为岁出之大端，曰均节财用。均节者，以年之上下计国用之隆杀，使无羡不足，即《王制》所言，一岁之国用，量入为出也[8]。每岁之终，太宰与司会、大府、司书会计一年赋入之大较，而豫计明年用出之数，即西国立豫算、决算表之意也。豫算即《周礼》职内所掌赋入之制，决算即《周礼》职岁所掌赋出之制。以财用之数公之民，即默许人民以监财权矣。又西法君主之财与国家之财分异，亦符古制。《周礼》庖人〔司袭〕职云：“惟王之裘与其皮事不会”；酒正职云：“惟王及后之饮酒不会”；庖人职云：“惟王及后之膳禽不会”；外府职云：“惟王及后之服不会”。则王及后、世子之无限制者，惟饮食衣服二端，余则皆有限制。然太府职云：关市之赋，以供王之膳服；而太宰职四曰：羞服之式。则膳服虽不会，要不出关市之赋而已。可见古代之君有一定之私产，无侵蚀国用之权。西汉之制，大农掌国用，少府掌君主私财，亦分君主私财与国家公财为之。张氏《大宝箴》曰：“闻以一人治天下，不闻以天下奉一人。”旨深哉！

三、议员资格：选议员者，先有资格，而后议员之资格益尊。

谨案：周有议官。《汉·艺文志》曰：杂家出于议官。是议官之名甚古。秦置谏议大夫，掌论议，无常员，多至数十人。西汉置谏大夫，东汉置谏议大夫，又有议郎，职六百石。凡国有大政、大狱，必下博士、议郎会议（见于《汉书》者共数十事）。魏晋以降，皆有谏议大夫。唐至德元年制曰：“谏议大夫论事，自今以后不须令宰相先知。”乾元二年，令两省谏官十日上一封事，直论得失。后又置补阙、拾遗等官，以掌谏议。此议员之在中央者。若地方所选之议员，汉代亦有之。汉制凡郡邑各地，皆有议民，以与贱民区别（议民、贱民见《汉稾长蔡湛碑》阴，又《成阳灵台碑》阴，又义民，陈彦：义、议古通），而守令以下，复有议史（《汉北海相景君碑》阴有议史平昌蔡规）、议曹（《汉苍颉碑》阴有议曹史莲芍、杨坦，《黾池五瑞碑》有议曹掾下辨李旻，《校官碑》有议曹掾李就、梅桧，《曹全碑》有议掾王毕，皆地方议政之吏也）。诸官又有贼曹、法曹、功曹、塞曹、金曹、户曹、教化史诸职（见《苍颉碑》、《校官碑》、《曹全碑》），以分理地方之庶务。盖议民即西国之公民，有议政之权者也；贱民即西国之私民，无议政之权者也。此地方之议员也。

四、代表全国：表全国人，非专表选举人。国不治，问之代议士。

谨案：《书》“民为邦本”，《孟子》“民为贵”，诚以民为国家主体。《易》，“百姓与能”；《书》，“谋及庶人”。观于古籍之言，则庶民皆有论议国事之权，不能尽庶人而一一论议之也，则各举议员，以为之代表。《墨子·法仪》篇谓：立法之初，当以多数之人所定者为法，不当以少数之人所定者为法（盖以少数之人所定利于一己，必不利于多数人民也）。《尚同》下篇亦言：为人君者，当依人民多数之意，以兴利除弊。近泰西各国与议员以立法之权，故制定一法必合于举国人民。所欲出以国者，国民之国也。全国之生命财产皆系于议员，皆汇于议院，全国代表顾不重哉！

（一）上院

1.英国之贵族院制：非王命则世袭，代表平民其何益？

谨案：中国古代尊崇宗法，故亦有贵族之制度，天子、诸侯各分子弟以采邑，而使之参政。晋六卿、齐二惠、郑七穆、鲁三家，皆以贵族参政。孔子讥世卿等贵族于平民，盖深慨之。东汉以后，渐崇门第，九品中正，据以铨选。晋元渡江，王谢顾贺参预清列，白面少年动矜阀阅，甚至平民不能与贵族通婚嫁，何其傲也！降及唐代，习俗相仍，朝廷不能振其衰宗，天子且自援为士族，不可谓非贵族之一大阶级，科第盛而门荫衰矣。英人之以贵族为平民代表，不过习惯所成耳。

2.米国之联邦院制：合邦而成国，各表其邦，乌能无畛域？

谨案：联邦制度，中国古有之。卫康叔兼治邶、鄘二国，以三政府而奉一君（《诗》分邶、鄘、卫为三，犹墺太利之兼王匈牙利）。又古有方伯联帅，而《管子·轻重》篇以大者为兼霸之壤，小者为佌诸侯。佌诸侯者，即小国之属于大国者也，春秋时五霸叠兴，为诸侯所归属。故盟主之国，诸侯各邦皆遣使听命，与德美由各邦政府送议员于中央者颇合。《左》襄五年《传》：“季文子如晋，听政礼也。六年，季武子如晋见且听命。”又襄元年：“诸侯即位，小国朝焉，大国聘焉，以继好结信、谋事补阙，礼之大者也。”夫谋事补缺，非即议政之谓邪？足证春秋各邦互议政事，有联邦政体之规。他如郑子太叔如晋听政，齐庆封如晋听政，皆曰知礼，亦小国派议员于大国之证。

3.法国之元老院制：名则上院，实则民选，议出两院庶无憾。

谨案：元老院制古所未有，元老二字始见《诗》“方叔元老”。元老犹言元勋也，与元老院之义不同。元老院虽亦是上院，而任由民选，满有限年，与他国之敕任贵族世袭迥乎不同，所以防下院新进之嚣杂而持其平。孟子所言之“左右诸大夫”，殆类是欤！明制凡用一大臣，如尚书、督抚、巡按之类，必由廷臣会推，以多数决用。特明未规定院制，每有讦持之弊；法则规定院制，斯无偏胜之虞耳！

4.上议院之权限：监财之权归下院，高等法权归上院，为民防弊制益善。

谨案：立法权上下议院所共，高等司法权则上议院所独。考秦汉之制，御史大夫位列上卿。汉御史大夫有两丞，一为御史丞，一为中丞。中丞外督部刺史，内领侍御史，受公卿奏事，举劾案章，盖居殿中以察举非法也。后汉时，中丞与尚书令、司隶校尉，朝会皆专席而坐。晋因汉制，以中丞为台主，与司隶分督百僚，自皇子以下，无所不纠。后魏为御史中尉，出入步清道，王公百辟，咸使退避，其余百僚下马，驰车止路旁，缓者以棒棒之，此即高等司法。西人亦以上院为高等法院，御史、司隶校尉之职任，今西国上议院实任之。又元立御史台，与丞相省、枢密省鼎立，而御史大夫始尽其职。西制或行政官为下议院所劾，非通常法院所能判，不得不别设法院，自以上院为最当，是以威严与位置皆高出于行政官、众议院之上，盖御史台差近之矣。

5.上议院议员之资格：一限财产，一限年岁，一限门地。

谨案：西国上院议员，其年龄必崇，其品秩必尊，与下院议员稍别。中国古代虽未规定上下议院之制，每议政，必合卿士、大夫与庶人而断其从违。《书》，“谋及卿士，谋及庶人”，以卿士从、庶民从者为大同，以卿士从、庶民逆为吉，而庶民从、卿士逆亦为吉。庶民约如下院，卿士约如上院也。《周礼·小司宼》：“召询万民，凡三公、州长、群臣、群吏咸在。”三公、州长、群臣、群吏者，盖皆如上院之议员耳。或以中书省比上议院，然考古代中书省，大抵为立法机关。昔舜摄位，命龙作纳言，出入帝命。《周官》，内史掌王之八柄，爵、禄、废、置、生、杀、予、夺，“执国法及国令之贰，以考政事。”即中书令之权舆！六朝以后，中书之权渐尊，总国内机要，俨然操宰相之权，而尚书惟事画诺，此则与西国上院相类。今列国重大事件，惟下议院主之、决之，上院议员资格太拘，殆不能常立于代议盛行之日矣！

（二）行政

1.行政大臣：分之君劳，亦任之君责，八大臣此职焉。

谨案：行政者，与立法权对立者也。首长唯君主，君主力有所不给，于是分置大臣以辅其成。立法之权不可分，行政之职不可不分。斯制也，中国古代亦有之。《周礼》：“设官分职，以为民极。”是古代设官重在分职。先郑注：“置冢宰、司徒、宗伯、司马、司寇、司空，各有所职。”冢宰即总理大臣，司徒即民部，宗伯即文部，司马即海陆军省，司寇即司法省，司空即工部，西国所谓八大臣也。又云：“六官各率其属，以掌邦政、邦治、邦礼、邦教、邦刑、邦事。”又云：“正月之吉，于邦国都鄙，冢宰布治，司徒布教，宗伯布礼，司马布政，司寇布刑。”曰掌曰布，则为行政之官明矣。东汉之制，尚书权最重，然尚书以下分设二千石曹、常侍曹、民曹、南北客曹，至魏而所分益多。唐张说之并中书门下也，亦于政事堂后分设吏房、枢密院、兵房、户房、刑礼房，皆分曹以理众务，殆即内阁各部统于总理大臣之制欤！明代虽罢相职，然中叶以降，内阁权力称最，首辅操一切之权，次揆以下不敢与较，与西国政权之操于首相者，若合一辙。英国之制，以户部大臣兼首相，极合古代以冢宰制国用之意。法国之制，以司法卿兼首相，亦与孔子以司寇摄相事者同。西国政制为古代所已行者，不一而足也。

2.参列议席：以行政官参议席，可验其政见之得失，而莫能藏拙。

谨案：大臣不宜兼议员，而不可不参议席。《周礼·冬官·考工记》：“坐而论道，谓之三〔王〕公。”《尚书·周官》：“三公论道经邦。”盖内阁为行政之官，然与立法有关系，不得不参列议席矣。后汉废丞相官，以三公总理庶务，中年以后，事归台阁，以尚书司机衡。尚书者，掌行政之官也，兼司机衡。即大臣身列议席之意。唐太宗时，杜淹以吏部尚书参议朝政，厥后为宰相者，皆加参知政事之官，又加同中书门下三品之衔（贞观八年，使李靖一日一至中书门下平章事，李同中书门下三品，谓同侍中、中书令。厥后宰相皆加此衔）。宋设参知政事堂，设副宰相以参庶务，及神宗置侍中、中书令，以尚书左仆射行侍中之职，以尚书右仆射行中书令之职。夫侍中、中书令皆立法之官，而尚书仆射则行政之官也，以行政之官兼立法之事，非又西国大臣参列议席之说乎？近制多以内阁大学士兼军机大臣，内阁为行政之地，军机为立法之地，亦大臣参列议席之意。米国特不许行政官入议院，亦防之过当焉矣。

3.大臣任责之主义：将欲裁君主以法律，而又恐伤君主之尊严，故不能不以大臣任其肩。

谨案：君与民之不可相胜也，君权无限，恐胜其民而有侧目重足之苦。故以大臣为君主之代表，君主有过，责之大臣，有所责斯有所限，盖设君以为民也。秦制大臣权甚尊，秦王兴叹，范雎辞职，太子犯过，师傅受刑。周代初兴，亦用此制。《礼·文王世子》：“昔者周公摄政，授世子法于伯禽，所以示成王知父子君臣之道也。成王有过，则挞伯禽，所以示成王之为世子也。”盖周公欲以礼法范成王，而虑伤国君之尊严，乃举而归之伯禽，是伯禽为成王任责者也。贾谊《新书》：“天子不喻于前圣之徒，不知君民之道，不见义礼之正，诗书无宗，学业不法，太师之责也，古者齐太公职之。天子不惠于庶民，不礼于大臣，不中于抑狱，不经于百官，不哀于丧，不敬于祭，太傅之责也，古者周公职之。天子处位不端，受业不敬，言语不叙，音声不中，进退升降不以礼，俯仰周旋无以节，此太保之责也，古者燕召公职之。”其余少师、少傅、少保，亦各为君主任责。凡以开牖其君，随时随事，无一不协于礼义，而后臣责尽矣。

（三）法院

1.法院之独立：刑事民事，均待审判，独立不羁，权归法院。

谨案：法院者，三权鼎立之一大部分也。《书·立政》：“庶言、庶狱、庶慎……文王罔敢知。”所以明君主不能干涉司法权也。春秋时，申无宇陈《仆区》之法，至斥楚灵为盗，曰“盗所隐念〔器〕，与盗同罪”。孟子言皋陶执瞽瞍，由于法有所受。所以明法为一国所遵守，虽天子亦不能以私违之，即法院独立之意也。汉张释之有言：“廷尉，天下之平也。”魏高柔有言：“岂得以自尊喜怒毁法。”足证司法之权不操于君主，而操于法院。宋太祖建隆定制：凡诸州罪案，皆由刑部主持。此令虽不能尽行，亦即西国司法卿综理一国刑狱之意。明初定制：各行省中有布政使，以理财牧民；有按察司，以理刑狱，即西国地方裁判所与州县长分治之意。此皆司法别于行政之确证。至《周礼》六官，司马、司寇分职而治，尤人所知。《左》宣二年《传》：“赵宣子为法受恶，法不为权相屈。”此亦法院独立之已事。

2.法官之选任：国王选任而非国王之属官，任之也重，则副之也难。

谨案：《尚书》之言刑法者，有《康诰》《吕刑》。《康诰》者，成王命康叔为司寇之词；《吕刑》者，穆王命吕侯为司寇之词。然《康诰》之言曰：“勿替朕典命，听朕告汝。”《吕刑》之言曰：“受王嘉词。”皆郑重其言之。今西国法官必以国王之命任之，重法官正以重民命，与《康诰》《吕刑》之旨正合。且《尚书》舍《康诰》《吕刑》外，如《立政》篇，亦载告司寇苏公之言，足证法官之选任，自古慎之。《康诰》又云：“非汝封刑人、杀人，无或刑人、杀人；非汝封劓、刵人，无或劓、刵人。”证知古代法官权力甚尊。周世宗置守礼不问，咸以为非、诚以法者，君与民共之者也。汉杨赐以皋陶不与三后，耻拜廷尉，此则不知法官之责任者巳。

3.终身官：贵族官终身，司法官亦终身，一循例，一创例。

谨案：《书·舜典》，舜摄政之初，即命皋陶作士，而《大禹谟》述帝谓皋陶之词：“汝作士，明于五刑，以弼五教。”时阅数十年，而皋陶之任士师如故。后人至以庭坚不祀，由于终身刑官所致。何以汉于公为廷尉，民以不冤，自谓“治狱平恕，子孙必兴”？岂皋陶乃不如于公哉！苏忿生世为周司寇，至东周未替。则刑官不独终身已也，且从而世袭之。今流俗相沿，动言老吏断狱，曰老吏则非历年久远者，不能任之，愈久则经验益富，法律益熟。是以英国于法官，非经两院弹劾，国王不得免其职也。

4.陪审官：法问属法官，事问属陪审，罪必求其证。

谨案：西言救理，以辅法官之不逮，译曰“誓士”，亦曰“陪审官”。《周礼·小司寇》：“凡命夫命妇，不躬坐狱诉。”是当时亦有抱告意者，陪审官之制亦可以类求之欤！司刺掌三刺之法，“一刺曰诋群臣，再刺曰诋群吏，三刺曰诋万民”。小司寇“以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民”。群臣、群吏安知非即陪审官乎？今考西国刑官鞫狱，亦有是法，其情罪较重，或有疑不易决者，则由官为延著名公正者十二人作为陪审官，或商或民，皆可充选，示期集讯。陪讯官与司刑官同鞫其狱辞，既退则相与推勘证佐，斟酌情理，以定其狱。陪讯官究其情，司法官科其罪，被刑者不敢再事请谳。此例始于英，而通行于东西洋各国，即周三讯，与群臣、群吏、万民公定刑宥之意。又西国有大陪审、寻常陪审、特别陪审。大陪审不常用，凡听商人之讼，多以银行大贾任之。《周礼》市师职：“市师莅焉，而听大治大讼”，或即大陪审乎！“胥师、贾师莅于介次，而听小治小讼”，此即审判商人用陪审官之证。又《周礼·大司徒》：“凡民讼，以地比正之。”《汉志》：“啬夫听狱讼”，是乡官有听讼之权。此即本土人民之充陪审官者。由此二证观之，足征古代有陪审制度矣 。