1.1.2 关于降低刑事责任年龄的论辩

古典主义犯罪学派认为犯罪是“基于理性的自由意志支配下产生的行为”，理性人在对风险（遭受惩罚的痛苦）与收益（通过犯罪获得的享受）权衡后，选择了犯罪行为。换句话说，遭受惩罚的痛苦大于通过犯罪获得的享受，在自由意志的支配下，理性的潜在犯罪人会选择放弃犯罪。由此推演，犯罪人受到刑罚苛责的正当性在于，其在有选择的自由意志的前提下，基于“理性”选择了犯罪，故其应当受到刑罚报应。

且不论这种古典主义犯罪学本身已经不断遭到多重新理论的挑战，即便用其来解释未成年人犯罪处罚的正当性也显得捉襟见肘。未成年人首先就不属于“成熟的理性人”。即便如此，基于古典主义犯罪学而产生的“报应”主义刑罚观却深刻地影响着对涉罪未成年人的处遇。因立场差异，以儿童利益最大化为本位的少年司法与以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法产生根本性的抵牾。其中，一个论争的焦点便是是否需要降低未成年人的刑事责任年龄。

在这场论争中，有人认为刑事责任年龄的划定本身就意味着对涉罪未成年人司法适用的最佳效果就是“出罪”或者说不受司法规制，由此主张引入西方“恶意补足年龄”制度，以实现罪、责、刑相统一。有人主张因存在“年龄—犯罪二次曲线关系”，刑法对未成年人犯罪应保持谦抑性和足够的耐心……

随着违法犯罪治理一体化理念的兴起，超越单纯刑罚制裁而涵盖所有有效治理措施的未成年人犯罪司法处遇制度应运而生，并成为未成年人司法体系的核心。“最有利于未成年人原则”所提倡的保护与教育相结合的要求，本质上是一种合目的性的司法诉求。这种诉求表现为不能仅仅关注未成年人犯罪情节、危害后果等刑事追诉要素，更要着眼于涉罪未成年人再社会化的终极目标。换句话说，从“最有利于未成年人原则”出发，关注的焦点并非刑事责任年龄本身，而是既避免“一关了之”的冷酷，又要避免“一放了之”的放纵，不是将罚与不罚作为目的，而是将促进涉罪未成年人再社会化作为目标。

“熊孩子”年年有，近年似乎特别多。2015年10月18日，湖南邵东发生一起教师被抢劫杀害的案件。令人咋舌的是，3名凶手中，最大的13周岁，最小的11周岁。然而，按照刑法规定，一个人要满了14周岁才负担刑事责任。

针对此事件，2015年10月21日，某媒体发表了题为《调整刑事责任年龄》的社论，核心观点为：我国刑法将“不满14周岁”规定为完全不负刑事责任的年龄，明显不合理，应予以降低。此观点一出，附和之声四起。但也有少年司法专家不以为然。平心而论，该社论的观点具有一定的合理性，正因为如此，也就更具有迷惑性，更需要冷静仔细地分析。

我国现行刑法为何要将14周岁认定为是否承担刑事责任的分水岭，这是一个有意思的话题。现在知道的是，这一规定从“79刑法”就已经有了，不知道的是，当时的立法者究竟是怎么考虑的。众所周知，1979年，改革开放刚开始不久，当时未成年人面临的基本问题是温饱问题。现在就不同了，不少孩子的生理、心理成熟年龄大大提前。因此，批评者认为14周岁的规定已经不合时宜了：“熊孩子”都成熟了，我们的刑法还很“幼稚”。

乍一看，这样的说法似乎有理，仔细思考就会发现其中的问题：站在成年人的角度，以社会防卫的视野来看问题，看到的自然满目都是需要打击和处罚的“熊孩子”。

其实，该媒体的观点用一句西方法谚就可以概括了——“恶意补足年龄”。意思是，虽然不到法定刑事责任年龄，但只要证明其存在足够恶意，则视其为达到刑事责任年龄进而予以处罚。

说来说去，问题的本质其实就是年龄与犯罪成立条件（犯罪构成要件）的关系。犯罪是侵犯法益的行为，行为需要意识的支配才有法律评价的价值。意志的实质就是辨认控制能力。除了完全不具备刑事责任能力的精神疾病患者以外，辨认控制能力和年龄紧密相关。那么，到了什么年龄才具有值得刑法评价的辨认控制能力呢？对此，古今中外各种规定，可谓五花八门。如：公元534年古罗马帝国《查士丁尼法典》的规定为，男14周岁、女12周岁。1810年《法国刑法典》规定为未满16周岁。在现代社会，古巴、哥伦比亚、秘鲁等拉美国家不确定年龄界限；沙特阿拉伯和也门等伊斯兰国家则由法院依照《古兰经》，再根据一个人的身心成熟程度予以确定。绝大多数国家的规定为从7周岁到16周岁不等。我国古代《唐律》规定不满7周岁是无刑事责任年龄阶段。沈家本老先生在《大清新刑律》草案中将其规定为16周岁，后来在遭到反对后折中为12周岁。1935年修订的《中华民国刑法》规定为14周岁。

举这些例子，无非是要反驳该媒体说的“像中国这样坚持不满14周岁不负刑事责任的‘一刀切’的并不多”这样的论调。也许该媒体不知道的是，2014年5月13日，欧洲委员会发布的欧洲最新未成年人刑法报告指出，欧洲各国应该尽快完善针对未成年人的刑事法律，建议负刑事责任的最低年龄须满14周岁。

从法理的角度看，刑事责任年龄是法律拟制性规定。简而言之，法律拟制就是法律对现实的推定式划分。而社会生活是千姿百态的，任何人为切割都不能做到完美。换句话说，任何人为区分都会对现实生活造成伤害。经典的例子在司法考试中也出现过。某“熊孩子”在14周岁生日当天投毒，欲杀害其父。如果其父在其生日当天（哪怕是23点59分59秒）中毒身亡，则其不构成犯罪；如果其父在其生日后（过了凌晨0点）中毒身亡，则成立故意杀人罪。在这个案例里，“熊孩子”的罪与非罪居然取决于被害人被害的时间点。对于普通人而言，这似乎是很难想象的。难道1秒的差距，“熊孩子”就灵光一闪，由没有辨认控制能力变为有了？有的人13周岁的年龄却有着15周岁的身体发育和心智，有的人15周岁的年龄却只有13周岁的身体发育和心智。立法者和司法者无法做到对每一个人进行逐一区别，只能根据传统和现实进行一个假设。到底8周岁、14周岁还是18周岁作为罪与非罪的“分水岭”，恐怕谁都很难给出确切的答案。我国立法者选择的是14周岁。而该媒体的观点认为现实生活中，出现了不少不满14周岁的“熊孩子”犯罪，就要降低责任年龄，这在逻辑上恐怕就是“以点概面”了。如果有一天出现了7周岁孩子杀人的案例，是否就要将负责任年龄降低到7周岁呢？

该社论认为“应反思14周岁刑事责任年龄，否则应建立刑法、治安管理处罚之外的未成年人特殊处罚体系”。这种观点无非是说要么直接降低刑事责任年龄，要么退而求其次，对未达到刑责年龄的未成年人建立特殊处罚体系来进行处罚。从根本上说，这仍然是一种站在维护成年人秩序角度对未成年人进行“单边打击”的思维。从分类来看，这种论调仍然停留在“以罚代教”的初级阶段，而世界少年司法经过百余年的发展，早已脱离“以罚代教”，经历“教罚并重”的阶段后，迈入了“以教代罚”的时代。

实际上，问题的核心不在于14周岁这个年龄界限是否合理，而在于对于因不满14周岁而不予刑事处罚的“熊孩子”如何做到“宽容而不纵容”的问题。我们不能将孩子的罪错简单地归咎于刑事责任年龄的门槛过高，通过降低年龄来逃避应当承担的责任，只能证明成年人社会的无能与粗暴。

少年司法坚持的是“双向保护”原则，既要求通过特殊的处遇帮助犯了错的孩子重返正途，又注重对于社会秩序、法律权威和被害人的保护。不满14周岁的“熊孩子”犯罪，国家和社会是责任主体。实际上，诸如案例中被害的教师那样激起人们义愤的元素，完全可以通过国家健全的被害人救助保障体系最大限度地抚平“熊孩子”造成的创伤。而对于这些“熊孩子”，我们需要的是国家和社会真正的关爱和教育。

我们宣扬“国家亲权”理论，认为国家才是未成年人最高的监护人。孩子是国家的孩子，但当孩子犯了错后，国家在哪儿呢？当我们饲养的宠物把人咬伤的时候，我们毫无疑问地会认为，主人要承担全部责任。而当我们的孩子犯了错的时候，我们想的既不是如何赔偿被害人的损失，也不是寻找孩子犯错的原因、包扎孩子流血的伤口、抚慰孩子瑟瑟发抖的心灵，而是想着如何暴揍他们一顿，甚至把他们关进“笼子”里。

如何面对不满14周岁的“熊孩子”，这是一个高智商的问题，需要的不是牢骚式的宣泄，而是大智慧与大作为。