4.将反垄断法适用于创新的相关议题
应对创新问题，反垄断法无须改弦易辙。[65]由国会建立的反垄断现代化委员会旨在考虑反垄断法是否足以应对全球高科技经济中的消费者福利问题[66]，它得出的结论是：“没有必要改变反垄断法，对以创新、知识产权和技术变革为核心特征的产业适用不同的规则。”[67]
尽管反垄断法具有广泛的灵活性，但法院适用这些法律的方式，阻碍了反垄断执法施行动态竞争的理念。法院为评估反垄断指控而开发的工具，如市场界定，侧重于现有市场的价格效应。这一政策演变给反垄断执法带来值得肯定的分析上的严谨性。但是，以价格为中心的现代反垄断执法的分析重点也为评估创新受损的指控设置了障碍。在美国或欧洲，没有任何法院就仅涉及创新的反垄断案件做出终审判决。本节讨论就创新效应提起诉讼面临的一些障碍。虽然在对影响创新的单一企业行为的执法方面也存在类似的障碍，但此处的重点是合并。
反垄断中的市场界定
《克莱顿法案》第7条禁止合并，如果“在任何商业领域或在影响美国任何地区商业的任何活动中，此类收购的影响可能会大大减少竞争，或者倾向于制造垄断”。[68]1956年，美国最高法院认定，“在任何商业领域或在影响美国任何地区商业的任何活动中”意味着竞争效应必须发生在“相关市场”。在美国政府诉杜邦案中，法院表示[69]：
确定相关市场是认定违反《克莱顿法案》的必要前提，因为受到威胁的垄断必须是“在有效竞争领域内”实质性地减少了竞争。而实质性只能根据受影响的市场来确定。
严格解释《克莱顿法案》中的相关市场要求，对评估可能影响创新或未来市场竞争的合并，可谓致命。除非协议约定，否则研发不能在市场上买卖，但这并不是说合并不会削弱投资于研发新产品或改良型产品的激励，从而损害创新。若两家企业都是成功的创新者，则致力于开发类似新产品的企业的合并可能会给未来的价格竞争带来不利影响。法院可能不会考虑这种未来的价格效应，因为它们发生在边界本身就不确定的市场中。但是，拒绝考虑这些未来价格效应的可能性无异于完全忽略这些效应。
关于合并和未来竞争的判例有限，已有的先例对分析创新竞争并无帮助。在SCM公司诉施乐（Xerox）公司一案中，某地区法院审理了一起诉讼，该诉讼指控施乐公司采取多种行为，包括收购专利，将SCM排除在普通纸和铜版纸复印机市场之外。[70]
虽已注意到专利收购不在《克莱顿法案》第7条的豁免之列，但法官的结论是：“不能根据第7条对相关产品市场存在之前发起的专利收购来预测追溯性金钱损害的赔偿责任……事实上，是否可以根据第7条对仅在相关产品市场存在之前的资产收购确定赔偿责任，存在相当大的疑问。”[71]
上诉法院认可了此判决，并认为“现有市场提供了一个框架，据此可衡量对竞争产生不利影响的可能性和程度”。[72]最近，一家地区法院驳回了针对某一研发市场的起诉，因为没有确定一个或多个由合理的可替代商品组成的产品市场。[73]上诉法院维持了这一判决。[74]
幸运的是，反垄断执法机构没有遵循SCM诉施乐案及后续案件中的判决意见。第7章论述了几起拟议合并案，在有的合并案中反垄断机构指控合并导致的反竞争效应针对目前尚未存在的市场，在另外的合并案中，证明相关市场范围的证据不足以用来明确界定相关市场。但若诉至法院，这些指控能否成立，还有待观察。
一个相关的问题是，高科技市场的创新速度是否会使市场边界变得如此流动不居，以至于注重相关市场竞争效应的传统反垄断分析变得猜测性过强，因而无法做出合理的执法决策。尽管在某些情况下，潜在的破坏性变化可能会缓解人们对反竞争行为的担忧，但未来市场不同于现在的可能性并不能防止当前的反竞争损害，也不能防止这些损害产生持久的影响。
《克莱顿法案》第7条旨在从一开始就减少合并的反竞争后果。它要解决的是未来可能发生但无法明确预测的反竞争效应。将该法案的适用范围限制在现有市场中发生的竞争效应是不必要的，而且有违该法案的宗旨。
潜在竞争
假定一家制药企业收购了一家正在开发某种药品的企业。被收购方若开发成功，它将与收购方生产的药品形成竞争。本次收购可能会在收购方目前占据的市场中消灭一个独立的竞争者。当竞争不确定时，法院为证明潜在竞争带来的反垄断损害设置了很高的标准[75]，但这一政策并不适用于一个潜在竞争者是潜在创新者的合并。如果收购首先不是创新的重要驱动因素，并且没有效率收益，那么在被收购企业成功创新的情况下，收购将消灭一个重要的竞争者，即使创新成功的概率很低，也应该阻止该收购。
第5章将更加详细地讨论这些问题。在某些情况下，被一家现有企业收购是最有力的创新激励，也是新产品商业化的最佳方式。禁止现有企业收购可能会阻止产品商业化，从而限制创新。在另一些情况下，应阻止现有企业收购潜在的创新者，因为这有可能消灭一个重要的独立竞争者，而没有任何补偿性的收益。如果有其他实际或潜在竞争对手作为可能的收购方，那么能够对收购的潜在创新激励与压制独立竞争造成的损害进行权衡的竞争政策，将允许反垄断执法机构和法院阻止收购。
效率和占有性
合并和其他安排为创新带来的收益可能不同于反垄断机构会承认（虽不情愿[76]）的收益类型，并抵消可能的反竞争效应。例如，反垄断机构可能更重视节约可变生产成本而非固定成本，因为前者更可能以更低价格的形式转移给消费者。反垄断机构可能不会采信研发成本节约的主张，因为这是固定成本，而且反垄断机构认为这一主张是一种不可接受的推测，因为消费者从研发成本节约中获得的任何收益都发生在相当久远的未来，或者永远不会发生。然而，正如反垄断机构不应当仅仅因为无法确凿地证明创新问题而忽视这些问题一样，他们也不应该采用不合理的举证标准来确认研发成本节约和相关效率，包括允许创新者从其研发工作中占有更大价值的行为或从合并交易中获益。
合并或其他安排有可能（如果不是较大可能的话）促进创新，同时也可能提高价格。如果法院遵循其历史惯例，就不太可能在研发效率和创新收益与更高价格之间进行权衡，即使创新收益可以合理地补偿更高价格带来的消费者成本。[77]法院应重新考虑这一传统方法，为评估合并和其他行为带来的创新收益提供一个公平的竞争环境。
证据要求
反垄断执法已经超越基于市场份额的结构性假设，而更加依赖对竞争效应的定量分析，尤其在涉及合并的时候。对精确的实证分析的要求值得赞赏，但对那些声称创新受到损害的原告或者声称有利于创新的被告而言，这也是一个障碍，因为构建实证检验以分离出交易对创新的影响并不容易。
缺乏精确性不应妨碍法院或者反垄断机构在执法决策有合理依据时考虑创新效应。原告负有证明其指控的责任，而要求当事人对不太可能造成伤害的行为承担责任的社会成本也会很高。但仅仅因为难以确凿地预测影响，就为了创新而放弃对合并的反垄断执法是不明智的。对可能损害创新的合并不加质疑的执法决策也是错误的，并可能导致高昂的社会成本。
缺乏分析工具、公司文件和行业证词（industry testimony）可能会动摇执法决策。在X公司和Y公司的合并中，可能包含诸如“我们（X公司）需要不断创新以跟上Y公司”的陈述。但是，公司可以控制其高管的发言内容，而行业证词可能是自利的。一个更优选择是一套理论和经验验证，法院可以借助它们来预测所谓的创新效应。
创新和未来价格效应的结构性假设应通过相关产业的实证研究加以证实，实证研究衡量了某一产业过去的合并活动对创新结果的影响。反之，实证研究也应得到可靠的理论分析的支持。本书旨在为理论和实证研究收集可靠的参考资料，用以证明平衡了创新以及新产品和新服务竞争中执法过度和执法不足风险的反垄断政策，有其合理性。
[1] Isaacson（2014）从个人角度描述了推动数字经济创新的人为因素。
[2] 这里区分了应用创新与基础研究，基础研究需要政府、高校以及机构的持续支持，而且这些支持并不直接依赖于商业盈利能力。
[3] 也可参见Sidak and Teece（2009）。
[4] 就具备自动驾驶功能的汽车而言，研发强度可能增大，但如果汽车制造商从外部供应商购买此项技术，研发强度可能不会增大。
[5] Schumpeter（1942），第83页。
[6] 这基于公司进入和退出标准普尔500指数的比率。参见Fox（2017）。
[7] 通常，只有当所有其他商品和服务的价格等于其边际成本时，这一假设才是正确的（对于现有资源而言）。次优理论认为，如果经济中某些产品或服务的价格偏离其边际生产成本，则边际成本定价不一定有效。参见Lipsey and Lancaster（1956）。
[8] 网络效应有时被称为网络外部性，用以强调用户和企业可能不会考虑其购买和产品决策对其他用户和企业福利造成的影响。
[9] 参见Katz and Shapiro（1985,1994）。
[10] 参见Katz and Shapiro（1994）以及Farrell and Saloner（1985,1986）。
[11] 参见Katz and Shapiro（1994）以及Farrell and Saloner（1985,1986）。
[12] Church and Gandal（1993）表明，在竞争但不兼容的计算机系统市场中，互补计算机软件的间接网络效应可能导致对计算机硬件的使用率偏低。Katz and Shapiro（1986a, b）以及Farrell and Katz（1998, 2005）探讨了用户预期如何通过网络效应影响市场竞争的问题。
[13] 也可参见Shelanski and Sidak（2001），第35—36页。
[14] 参见Lee（2014）、Weyl and White（2014）。
[15] Farrell and Katz（2005）在第237页得出结论 :“网络市场的掠夺政策有时几乎难以避免会打错仗。”
[16] US v.Microsoft, Court of Appeals for the District of Columbia Circuit（2001年6月28日），253 F.3d 34, 11-12。
[17] 第5家公司为伯克希尔·哈撒韦公司。
[18] “支付系统的关键特征是 ‘双边性 ’，这一特征也出现在其他几个具有网络外部性的行业中（媒体、软件、婚介等）。” Rochet and Tirole（2002）；另见Baxter（1984—1985）。
[19] Rochet and Tirole（2006）.
[20] Evans and Schmalensee（2018）认为，若（1）两个客户群中至少有一个客户群的成员与另一个客户群的成员之间存在间接网络效应，（2）这些间接网络效应足够强，可以影响商业行为，以及（3）平台促进了两个群体成员之间的互动，则将某一企业视为平台是合适的。
[21] Ohio et al.v.American Express Co.et al.，US Supreme Court, No.16-1454（2018）.（注：作者在本案中代表美国运通作证）。
[22] 最高法院的多数意见引发斯蒂芬·布雷耶大法官的强烈异议，他辩论道，地区法院将其分析重点放在向商户提供信用卡网络服务的市场上，这是正确的，且并无对双边市场进行界定的先例。
[23] Ohio et al.v.American Express Co.et al.，US Supreme Court, No.16-1454（2018），第14页、第19页。
[24] 一般而言，在行为人可能会选择单一平台（行为人“单一归属”）而非参与多个平台（行为人“多归属”）的一“边”，平台竞争更为激烈。也可参见Armstrong（2006）。接受信用卡的商家有多归属的动机，因为它想要为任何出示信用卡的客户提供服务。在有多个商家接受的情况下，许多持卡人愿意只用一张能提供高回报的信用卡付款，就会激励发卡机构提供高回报信用卡。
[25] 也可参见Filistrucchi、Geradin、van Damme and Affeldt（2014）。
[26] 也可参见Cukier（2010）。
[27] 也可参见Rubinfeld and Gal（2017）。
[28] 也可参见Sivinski、Okuliar and Kjolbye（2017）。
[29] 美国司法部新闻稿，“Justice Department Requires Thomson to Sell Financial Data and Related Assets in order to Acquire Reuters”, 2008年2月19日。
[30] US v.Thomson Corporation and Reuters Group plc, Complaint, 2008年2月19日。
[31] US Federal Trade Commission, In the Matter of Nielsen Holdings N.V.and Arbitron Inc.，File No.131 0058, “Analysis of Agreement Containing Consent Order to Aid Public Comment”, 2013年9月20日。
[32] European Commission, Microsoft/LinkedIn, Case M.8124, 2016年12月6日第5条。
[33] 这类企业有时被称为“互补者”, Shaprio and Varian（1999b），第10页。
[34] Cournot（1927）.
[35] 如果创新活动是互补的，与独立企业的创新活动相比，一体化通常会增加创新活动。然而，与古诺的价格互补效应不同，这并非一个普遍的结果，因为价格之间的相互作用将会影响创新需求。参见Farrell and Katz（2000），附录。
[36] 参见美国司法部新闻稿，“Justice Department Will Not Challenge Cisco..s Acquisition of Tandberg”, 2010年3月29日；https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-will-not-challenge-cisco-s-acquisition-tandberg。（注：作者就本次交易的相关事宜为思科提供咨询。）
[37] 思科公司新闻稿，“思科收购坦伯格获得欧盟委员会和美国司法部之反垄断批准”; https://newsroom.cisco.com/press-release-content?type = webcont ent&articleId = 5430146，查询时间为2019年3月12日。
[38] US Federal Trade Commission, In the Matter of Intel Corporation, Docket No.9341，起诉状，2009年12月16日。
[39] US Federal Trade Commission, In the Matter of Intel Corporation, Docket No.9341，判决和令状，2010年10月29日。
[40] 并非所有高科技经济中的企业都面临进入相关市场的低壁垒。一家专门研究心血管疾病的制药公司将承担大量研发、临床试验和分销费用，以进入疫苗市场，并且现有资产的范围经济有限。
[41] Dryden and Iyer（2017）以及Srinivason（2019）提供了有关隐私与反垄断交叉问题的其他例子。
[42] 也可参见Furman and Orszag（2015），Furman（2016），以及Gutiérrez and Philippon（2018）。
[43] 也可参见Autor、Dorn、Hanson、Pisano and Shu（2017），以及Stiglitz（2017）。
[44] 也可参见Khan（2017），Stiglitz（2017），以及Wu（2018a,b）。
[45] 也可参见Herndon（2019）。
[46] 也可参见Baker and Shapiro（2008）以及Kwoka、Greenfield and Gu（2015）。
[47] JayR.Ritter, Initialpublic Offerings: UpdatedStatistics, https://site.warri ngton.ufl.edu/ritter/files/2019/01/IPOs2018Statistics_Dec.pdf，查询时间为2019年11月5日。
[48] Mauboussin, Callahan and Majd（2017）.
[49] “Into the danger zone: American tech giants are making life tough for startups,” The Economist, 2018年6月2日，https://www.economist.com/business/2018/06/02/american-tech-giants-are-making-life-tough-for-startups。
[50] Del Rey（2017）.
[51] 例如，脸书在2013年收购奥纳沃（Onavo）。奥纳沃收集用户数据，为移动应用程序提供数据分析服务，脸书可以利用这些数据识别有前途的新贵公司和潜在竞争对手。据报道，脸书在2019年关闭奥纳沃，以回应其用户数据收集问题。可参见Wells（2019）。
[52] Crunchbase, “Number of Google acquisitions”, https://www.crunchbase.com/organization/google/acquisitions/acquisitions_list#section-acquisitions，查询时间为2019年9月16日。
[53] 谷歌在收购摩托罗拉若干年后将其卖给联想（Lenova），但保留了大部分专利。
[54] Geradin and Katsifis（2018）.
[55] The Verge, “Facebook is shutting down a teen app it bought eight months ago,” July 2, 2018; available at https://www.theverge.com/2018/7/2/17528896/facebook-tbh-moves -hello -shut -down -low -usage，查询时间为2019年11月15日。
[56] Stone（2013）详细描述了亚马逊和Quidsi之间激烈的价格战，2010年亚马逊以5.45亿美元收购Quidsi，这场价格战就此结束。收购几年后，亚马逊关闭Quidsi网站，尽管亚马逊继续在其商户平台上销售消费品。
[57] “Hyenas and cheetahs: Artificial intelligence has revived the semiconductor industry..s animal spirits,” The Economist, June 9-15, 2018, pp.54-56.
[58] European Commission, Facebook/WhatsApp,Case No.COMP/M.7217, 2014年10月3日。
[59] UK Office of Fair Trading, “Anticipated acquisition by Facebook Inc of Insta-gram Inc,” ME/5525/12, 2012年8月14日。
[60] Market Realistic，见https://articles2.marketrealist.com/2019/01/insta-grams-ad -revenue -more -than -doubled -in -2018/，查询时间为2019年11月5日。
[61] US Federal Trade Commission, “Statement of the Commission concerning Google/AdMob,” FTC file no.101-0031, 2010年5月21日。另可参阅Farrell、Pappalardo and Shelanski（2010），第266页。
[62] eMarketer, “Net US mobile ad revenue share, by company, 2014-2017”；见https://www.emarketer.com/Chart/Net-US -Mobile -Ad -Revenue -Share -by -Company-2014-2017-of-total-billions/176289，查询时间为2019年1月13日。
[63] Mobbo，见https://mobbo.com/whitepaper -monetization/，查询时间为2019年2月19日。
[64] Cunningham, Ederer and Ma（2018）.
[65] Hovenkamp（2013），第2471页：“美国反垄断政策的主流观点是它应该促进某种形式的经济福利。更具体地说，反垄断通过确保市场尽可能是竞争性的，并确保企业在实现生产效率上不会面临不合理的障碍，所谓的生产效率是指成本最小化和创新。”
[66] 反垄断现代化委员会是依据《2002年反垄断现代化委员会法案》成立的，Pub.L.No.107-273, 116 stat.1856。
[67] Garza et al.（2007），第9页。另见Posner（2001），第925页：“反垄断理论足够灵活，它对经济理性的承诺足够坚定，能够应对新经济带来的竞争问题。”
[68] 15 US Code § 18.
[69] 353 US 586, 592.
[70] 463 F.Supp.983（December 29, 1978）.见Tom（2001）对该案的有益讨论。
[71] 463 F.Supp.983, 1000.
[72] 645 F.2d 1195, 1210（March 12, 1981）（emphasis added）.
[73] Golden Gate Pharmacy Services, Inc.v.Pfizer, Inc., No.C-09 -3854（N.D.Cal.Dec.2, 2009）.
[74] Golden Gate Pharmacy Services, Inc.v.Pfizer, Inc.，Court of Appeals for the Ninth Circuit, 433 Fed.Appx.598（May 19, 2011）.
[75] 参见Royall and DiVincenzo（2010）。“实际潜在竞争”理论不同于“感知潜在竞争”理论，后者指一家可能进入某个行业的企业对现有企业制定价格的约束作用。与现实存在的潜在竞争相比，法律更容易接受关于感知潜在竞争的论点。
[76] 也可参见Kolasky and Dick（2003），以及Kwoka（2008）。
[77] Hovenkamp（2013），第2476页。