第4章 论中国判例制度的创建[1]
自清末沈家本变法修律以来，中国便开始大量借鉴大陆法系国家的立法经验，中华人民共和国成立以后，曾四次起草民法典，尤其是改革开放以来，加快了民法典的起草步伐，并将其作为我国社会主义法律体系建设的重要目标。在制定民法典的同时，也应当同时注重判例制度体系及理论的建设，这既是司法改革的重要举措，也是构建我国社会主义法律体系的重要内容。以下拟就中国判例制度的创建谈一些看法。
一、法典化与判例制度的相互关系
从比较法的角度来看，判例法与成文法是各有利弊的。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调、优势互补、相辅相成。笔者认为最理想的模式，应是两者的相互补充。事实上，世界上最具代表性的两大法系，正以一种相互融合的方式在发展。
（一）英美法系
众所周知，英美法系国家乃是判例法国家，虽然11世纪以后英国普通法的判例便开始形成。但作为判例法制度重要标志的遵循先例原则（the doctrine of stare decisis）直至19世纪才最终完全确立。在1861年“Beamish v.Beamish”一案中，终审法院（House of Lords）宣告本法院应受其前判决之拘束[2]，在1898年的一个案件中，法官海斯伯里（Lord Halsbury）引用谚语“诉讼应有结果乃是共同的福祉（Interest rei publical at ist finis litem）”而阐述了终审法院应遵从其前判决[3]，从而使法律具有确定性和安定性。至此，英国法才开始形成严格遵循先例的原则。采纳遵循先例原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为，对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，只有强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。
美国在英国殖民时期已开始适用普通法。美国的法院在适用遵循先例原则方面，不如英国严格。这不仅表现在联邦最高法院不必遵循其本身的判决先例，从而使其可以较为自由地解释成文宪法，而且表现在联邦法院系统的判决对州法院系统、州法院系统的判例对联邦法院系统均无严格的拘束力。当然联邦最高法院的判例对联邦法院和州法院具有严格的拘束力，在联邦法院、州法院系统内仍要遵循其上级及本法院先前的判例。
关于判例法与制定法孰优孰劣的问题，在英美国家曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民一般的意志；而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及“法律的本质”。制定法往往造成突然的法律变革，不考虑规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行循序渐进的改革，则能保持法律的连续性和稳定性。[4]然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀（John Austin）提出了不同的看法。他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象。[5]而边沁（Bentham）从法律本身应是一套完整而且自足地解决纷争的体系的观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出：“习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗？就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打它。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法。”他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。[6]
在19世纪下半叶，美国围绕着是否编纂法典展开了争论。主张编纂法典一派以纽约律师菲尔德为代表，其曾经批评判例法是只有法律职业者才能读懂的“天书”。判例法给法官和律师带来沉重的负担，因为他们在处理案件时，要从成千上万个乱糟糟的先例中寻找法律原则。而反对编纂法典者认为，编纂法典会束缚法律的发展，法典不可能是完美的，不可能无所不包，与其适用不完善的法典，倒不如没有法典。[7]2004年和2005年，世界银行曾出版了两本研究报告[8]，其中对大陆法系进行了批评，认为普通法似乎更有利于经济发展。2006年，法国的著名机构“亨利—卡比当法国法律文化之友协会”组织专家出版了一本研究报告作为回应：《受到质疑的民法法系传统——关于世界银行Doing Business报告的回应》，为大陆法系辩护。该书认为，成文法更易于为民众所掌握和理解，因为成文法的规则具有更大的可预期性，能够保障法律的确定性，而且成文法通过一般条款等手段使得自己具有很强的灵活性和适应能力，因此，成文法也具有很高的开放性、包容性和平衡性。另外，大陆法系的一些制度也具有预防法律风险和纠纷发生的功能，其司法效率并不逊于普通法。[9]
尽管普通法系学者对判例法与法典孰优孰劣的看法并不一致，但不容否认的是，20世纪以来，英美等判例法国家已大大加快了制定成文法的步伐。以美国为例，美国国会和各州每年都要颁布大量的立法。这些成文法已变得越来越重要。从1926年开始，美国国会便对有效的法律进行合并和编纂。所谓的《美国法典》（United States Code,USC）即是以法典的形式合并编纂的官方重述，迄今为止已编纂了50卷。国会通过的著名法案包括1933年的《证券法》、1975年的《美国联邦证据规则》、1994年的《破产改革法案》等。同时，美国法学会也制定了《统一商法典》和《模范证据法典》等示范法，这些成文法也经美国各州通过而具有法律效力。美国各州也颁布了大量成文法。仅以加州为例，先后有《加州民法典》《民事诉讼法典》《公司法典》《证据法典》《交通工具法典》等。可以说，美国所颁布的成文法的数量总和，已不亚于任何一个大陆法系国家的。所不同的只是，法官在判案时首先援用的还是普通法，其次才是成文法。[10]但成文法与普通法一样都具有法律拘束力。
（二）大陆法系
大陆法系诸国乃是成文法国家，其法律传统渊源于罗马法，在形式上则多以法典的形式表现出来。在罗马法时代，《法学阶梯》和《学说汇纂》曾经使罗马私法体系化，并对大陆法系的法典编纂产生了重大影响。罗马帝国灭亡以后，罗马法曾经沉寂多时。自中世纪始，罗马法在欧洲复兴，至15世纪、16世纪，罗马法继受运动广泛展开，法典化运动也逐渐开始。这个运动首先在法国完成，其代表性成果为1804年的民法典、1806年的民事诉讼法典、1807年的商法典。这三个法典不仅为大陆法系的法典制定提供了典范，而且推动了大陆法系的法典化。在德国，随着拿破仑对欧洲的征服，《法国民法典》也被带进德国，在德国法兰克福等地曾经广泛继受了法国民法。1871年德国统一以后，编纂民法典的工作得以展开，《德国民法典》最终于1900年颁行，这就使大陆法的法典化运动向前迈出了坚实的一步。
应当指出，19世纪在欧洲大陆的法典化运动无不是以限制法官的自由裁量权为动力的。从普鲁士法典的制定到《法国民法典》《德国民法典》等著名法典的问世，都以限制法官造法为其主要目的。《法国民法典》的制定目的之一，是“希望预见一切、简化一切”，排斥法官的自由裁量。[11]正如大陆法系一些学者所指出的：大陆法系制定法典的目的是，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法。它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释”[12]。但严格限制法官的自由裁量并不利于实现公正裁判，尤其是法典本身，往往很难完全与社会实践的变化相衔接，法律漏洞在法典中总是不可避免地存在。这就导致在大陆法系国家，自法典化运动以来，一直存在着有关法典的合理性问题的争论。无论是蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut,1772—1840）与萨维尼（Friedrich Carl von Savigny,1779—1861）的争论，还是潘德克顿（Pandekten）与日耳曼法学派的争论，抑或19世纪末期，以奥地利学者埃尔利希（Eugen Ehrlich,1862—1922）为代表的自由法学否定法典的功能，主张自由发现法律、发展活的法律，以及马克斯·韦伯强调法典的形式合理性，实际上都涉及法典化与判例或习惯法的争论问题。
在大陆法系，立法机关制定的法典乃是法官适用法律的主要依据，原则上法官无权造法，即不得自行通过判例创设规则。然而，自19世纪以来，尤其是自20世纪以来，这种体制有很大的改变。一方面，在学说方面，在法典化运动中非常流行的概念法学因为过度强调法律的安全性价值及法官在适用法律中的机械性作用，因此受到以后各学派的批评。这些学派都强调因法律漏洞的存在而表明成文法存在着固有的缺陷，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。另一方面，由于自由法学、法社会学派关于主张法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，法官实际上已放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律（Non exemlis,sed legibus,juricadumest）”的原则，在实务中，判例的作用日益加强。总体上说，大陆法系学说正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的发展趋向，这对大陆法的发展产生了十分重要的影响。自20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，大陆法系极大地加强了法官在创制法方面的作用，主要表现在：法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足，已经起到了十分明显的效果；同时，法院的判例也逐渐成为法的渊源。[13]例如，大陆法系的侵权行为法极为原则化和简略，因而法官在实务中通过司法解释的方法创造了大量的规则。如在危险责任方面，德国法在判例中创造了“社会安全义务的违反等同于过失”的规则，并通过对《德国民法典》第823条第1款作扩大的解释使侵权法保障的对象大大拓宽；而法国的法官对《法国民法典》第1384条关于过失责任的规定作出了十分灵活的解释，使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。也有学者认为法国的侵权行为法，主要是由法官的判例和解释组成的法律。正如我国台湾地区学者朱柏松所指出的，在大陆法系，因侵权行为法过于原则，因此“在法学方法论上，除非其已有特殊的立法予以规范，否则，自只能期待法官造法予以完成。就此点而言，除可谓系侵权行为法学方法论上的一个转变外，亦可谓与英美法的判例法的法学方法论渐趋融合的一种表现”[14]。法国学者Savatier承认，“《法国民法典》的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了”[15]。
尽管在绝大多数大陆法系国家，并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑大大加强了。以德国为例，在第二次世界大战以后，其特别强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多新的规则，法院的主要判例都收集在案例报告中定期出版，在实务中，引用判决的比例比较大。如1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02%，1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99.29%引用判例。[16]尤其是二战后设立的联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院均具有严格的拘束力。当然，在德国，无论是在立法中还是在司法中并没有明确采用遵循先例原则，所以在德国，先例只是具有事实上的拘束力，而并不具有法律上的拘束力。[17]日本在这方面比德国走得更远。二战以后，日本受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本《裁判所构成法》规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要作出与先例不同的判决时，“就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再预审问及裁判”（第49条）。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。
日本学者兼子曾指出：“大陆法乃是成文法国家，对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同意见的裁判通过重复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性。”[18]按照美国学者施莱辛格的看法，在大陆法系，由于法官具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升。加上遵循先例既省事又保险，因此法官也乐于遵循先例。尤其是判例定期出版公布，也为判例法提供了条件。[19]不过，尽管大陆法加强了判例的作用，但并不是说大陆法系国家已完全成为像英美法那样的判例法国家。事实上，大陆法系的判例法和英美法系的判例法是有区别的，表现在：第一，二者关于判例概念的界定不同。在英美法系，判例详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解；而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要记载法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性。[20]第二，二者对成文法的态度不同。在英美法系，法官主要适用普通法即判例法作为判案的依据。制定法只是作为判例法的“注脚”而被引用的。当制定法与判例法的规则相冲突时，法官一般要采纳判例法的规则，这是英美法系国家的惯例。[21]而在大陆法系国家，法官首先要援引成文法作出裁判，只有在成文法出现空白或缺少详细和明确的规定时，才能援引判例进行裁判，因此判例作为法律渊源是次要的。第三，是否采纳遵循先例原则不同。毫无疑问，先例在大陆法系国家具有事实上的拘束力，但在德国、法国等国家，并没有在法律上和司法中明确确认这一原则。即使在日本，虽然在《裁判所构成法》中有类似的规定，但一些学者对其内容是否与英美法的“遵循先例”原则内容完全相同表示怀疑。[22]无论如何，在大陆法系国家，先例的拘束力尚不如英美法系国家那样严格。
总之，两大法系的发展表明，20世纪以来，大陆法系和普通法系在法律形式方面已有逐渐接近或“趋同现象”。
一种趋势是，大陆法系已越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在保障法律的稳定和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，以使法律在整体上能够及时适应社会发展的需要；法典为什么需要判例补充呢？原因在于，第一，判例有利于克服法典的滞后性。因为法典与不断变化和发展的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性，立法者的理性是受限制的，其不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者，所以，法律漏洞的存在是不可避免的。即使不存在法律漏洞，司法者也不可能指望每一个案件都可以从现存的成文法中寻求到正确的解决纠纷的答案。为此，需要通过判例予以弥补。第二，判例使法典更具有实用性和可操作性。现代社会的社会经济生活发展迅速，科技成果日新月异，人们的社会关系总是在发生各种变化，要求司法者通过其创造性的工作，使总是显得滞后的法律完好地解决各种繁杂的、层出不穷的、急剧变化的纠纷，协调各种新的矛盾和价值冲突，从而使法律更好地实现调整社会关系的作用。而法典往往过于原则和抽象，判例制度有利于使法典的规则具体化，便于法典的实施。第三，判例有助于规范法官的自由裁量权。司法过程也并不是一部自动售货机，只要投进一定的事实便能产生应适用的法律规则和裁判的结果。概念法学派曾经期望成文法典可以解决全部案件的裁判问题，看来只能是一种幻想。由于存在法律漏洞，这就需要法官通过判例加以弥补。在现代社会，司法要完成其应尽的正确适用法律的职责，则必须具有一定程度的能动性和创造性。但法官的自由裁量权过大，则可能造成司法裁判的专横，因此，判例有利于指导和约束法官的裁判行为，保证司法的统一性。正如学者所指出的，遵循先例的原则，使相同的或大体相同的事实情况，获得相同的或大体相同的判决，而不会出现同样的案情具有不同判决的结果的情况。裁判结果的相同性是保持法的确定性（certainty）和可预测性（predictability）所必需的，是符合人类正义性要求的。[23]第四，判例可以保持民法典的开放性。尽管法典在其施行一段时期以后，可以考虑采用再法典化等手段来延续法典的生命力，但法典的修改或者重新制定成本很高，法典的体系性追求也使法典的修改更为困难。尤其是法典的修改旷日延时，不能即时解决相应问题。显然，解决法典化的消极效应的最及时、最有效手段还是要通过判例完善法典。[24]《法国民法典》两个多世纪以来的成功在很大程度上应当归功于判例。例如，法国的侵权责任法就是由法官通过判例发展起来的。[25]正如法国学者撒宛蒂（Savatier）指出的，“《法国民法典》的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了”[26]。
另一种趋势是，英美法也越来越重视制定法，使法律更具有形式的合理性。判例法之所以需要与成文法结合，其原因在于，第一，成文法有助于使法律规则体系化。判例法以经验主义为特征，形式合理性不高，规则缺乏体系性。马克斯·韦伯认为，形式合理性是欧洲法律所具备的一个特征。形式的合理性的法律与形式的合理性的企业、形式的合理性的官僚制都是联系在一起的，它们都具有高度的可预测性（Berechenbarkeit），而法典化正是形式合理性的重要内容。[27]法典有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，法典的最大好处是能够体系化，并提供一套基本的行为规则，且在内容上可以是逻辑严密、前后一致的。庞德认为，法典是对“整个法律内容的完整的立法表述”[28]。第二，成文法有助于提供明确的裁判依据和行为规则。判例如同汪洋大海，许多甚至是过去数百年前的判例，它们形成了卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编。这些汇编不仅使人们感到神秘莫测，就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑。因此，判例很难为一般民众所理解，难以为人们的行为提供明确的规则指引，也可能导致法官裁判的不统一。第三，成文法在内容上具有全面性，能够覆盖社会生活的基本方面，对市民社会中需要法律调整的主要社会关系能够提供基本的法律规则。成文法内容的全面性，又称为完备性（comprehensive），是指将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起。“法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体。”[29]而法典是调整社会关系的法律规则的集中统一，其内容全面、完整。法典提供了一种逻辑性的规则体系，容易被人们所理解。Lobinger指出，法典化不同于一般的立法的特点在于法典“包含了各种有效地控制主体的具有完整性、逻辑性、科学性的法律规则”[30]，通过成文法，能够实现资信的集中，使裁判规则和行为规则体系化，这既有利于法官适用法律，也便于人们遵守法律。
二、判例制度在中国的地位及其完善
在我国，自改革开放以来，法制方面取得的重大成果首先表现在立法方面。迄今为止，我国已经颁布了《刑法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等具有法典性质的法律以及《民法通则》《公司法》《合同法》《证券法》等许多重要的民事经济法律。在刑法典修改完毕以后，民法典的起草工作已经着手，并提到了重要的立法议事日程。尽快制定一部民法典，已成为学术界和司法界的一致呼声。民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法制建设的进展。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法。[31]我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系，就必须尽快制定民法典。自《合同法》颁布以后，我国立法机关对民法典制定采取的分阶段、分步骤的战略适应改革开放不断深化、社会主义市场经济体制发展完善的客观需要，也符合人们对依法治国、建设社会主义法治国家认识的深入。但是，分阶段、分步骤制定出的民事单行法律，受到制定时的时代背景、经济社会发展条件、认识水平、立法技术的限制，不全面、不系统、不协调的问题比较突出，常常出现顾此失彼的法律冲突。比如，同样是“消费者以商品有瑕疵为由要求退货赔偿”，有的法官援引合同法，有的援引侵权责任法，有的援引产品质量法，有的援引消费者权益保护法……从庞大的单行法中去寻找裁判依据是非常困难的，找到的法律规定很有可能是相互冲突、矛盾的。因此，在民法体系中最主要、起支架作用的法律基本形成的基础上，应该对现有民事单行法加以有机地融合与协调，从而编纂形成统一的民法典。这样做，可以实现“资信集中”，即只要手中有一部民法典，就可以找到最为基本的裁判规则；可以实现“体系分明”，即形成了完整的一般法—特别法的总分结构体系，使人们优先适用特别规定，在没有特别规定时，适用总则规定；可以实现“价值统一”，即将民法的价值贯彻在整个法典之中，获得立法目的协调统一。可以说，制定民法典是完善我国社会主义法律体系最为重要的举措。
但是，在制定民法典的同时，也应当充分发挥判例的作用。如前所述，20世纪以来法律发展的一个重要特征是两大法系正在不断渗透、融合、接近，判例法和成文法各有利弊，需要相互补充。所以，我们在加强立法特别是制定法典的同时，也不应当忽视判例的重要作用。我国历来具有以成文法为主导、判例法为补充的传统。古籍中曾有“陶（舜时的司法官）造律”的记载，而“法”的原始字义与断狱神兽“獬豸”联系在一起，据此有学者认为，中国“法生于例”，法律是在判例的基础上形成的，这一看法不无道理。[32]自春秋时期，李悝制定《法经》，其后商鞅变法，改法为律，中国逐渐步入较有系统的成文法时代。从秦朝开始，历代相继制定的较为重要的成文法有《秦律》《九章律》《曹魏律》《新律》《晋律》《北齐律》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律集解附例》等。尤其是清末修律时，由沈家本主持，借鉴德国、日本的法典的模式，制定了《大清现行刑律》《大清新刑律草案》《大清民律草案》等一系列重要的法典。自此以后，大陆法的经验完全引入中国。然而，尽管中国历代十分重视成文法，且在清末变法以后继受了大陆法的体系，但成文法的局限性决定了在司法实践中判例一直都发挥着重要的作用。在春秋战国时，荀子曾说：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”[33]类举就是在无法律可引用时依判例断案。[34]已出土的《云梦秦简》，可见秦律详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供以判案的依据。汉朝时，将经过朝廷整理出来的断案成例称为“决事比”。所谓“决事比”，就是比照前例推理断案。如《汉书·刑法志》说：“若今律，具有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比。”唐朝时法典包括律令格式，格就是判例，可见，判例仍是判案的重要依据。如唐高宗时，详刑少卿赵仁本曾撰写《法例》三卷，“引以断狱”[35]时议亦为折中。宋朝虽主张以律为主，但仍以例代格，且以例破律现象十分普遍，以判决的主文作为法律，称为“新格”。而至明清时期，律与例并存，导致判例法的迅速发展。清朝乾隆时曾颁布了《大清律例》，并经常进行修改。在大清律例纂成时，王凯泰序云：“断罪有律，而准情有例，‘律’守一定，而‘例’则因时为变通。”律与例合一，构成法律适用的完整体系。尽管自清末修律以后，我国完全继受了大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。例如，至1935年国民党统治时期的法院组织法施行，依其第25条规定，最高法院判决仍具有拘束力。这与当时的德国和日本的做法并不完全相同，可见我国重视判例作用的传统，并未因清末修律而彻底改变。但在我国，判例的主要功能是补充制定法的不足，使制定法具体化，在一些朝代都由朝廷修订、编纂，以作为官方的准则。我国历史上也并没有明确确认的遵循先例的原则，判例一般不得与制定法相违背。[36]在这一点上，我国与英美法的判例法作为法官判案的主要依据是不同的。当前，建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且完全符合当今世界各国法律发展的趋向。
要建立判例制度，首先是要承认判例作为法的渊源。不过，判例作为法源并不意味着建立判例法。要建立判例法还必须采用遵循先例原则，因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。笔者认为，尽管我们要建立判例制度，但不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，当然，某些判例又必须具有一定的拘束力，以起到指导法官判案的作用；否则，就不可能真正建立判例制度。笔者建议，某些判例应当具有如下拘束力：其一，最高人民法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力；其二，上级法院的判决应当对下级法院具有一定的参考和指导作用；其三，同一法院的判决应对该院的涉及相同事实的其他判决具有一定的拘束力；其四，同一法院的判决应对其他法官具有一定的参考作用。只有在赋予某些判例具有一定的拘束力的基础上，才能建立中国的判例制度。从当前我国的司法实践来看，建立判例制度具有如下重要作用。
第一，判例有助于保障裁判的公正性。因为法律不能自动适用，需要通过解释以后才能够适用。尤其是法律的条款具有较大程度的抽象性，法官对它的理解不可能完全一致，这种差异性的产生单纯地通过解释也不能解决问题。在判例制度建立以后，通过遵循先例的规则，将抽象的规则通过个案的判决具体化，有利于法官在司法实践中正确理解和适用抽象的法律规则。判例要求法官在针对具体案件的适用时需要遵循先例的约束，这不仅有助于增强判决的说理性，而且能够保障法典规则的“类似问题类似解决”，保障了裁判的公正性。[37]
第二，判例有助于保障法官准确适用法律。判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此，遵循先例实际上为法官正确适用法律提供了指导。一方面，判例准确地阐释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述，使法官真正理解应该如何针对特定事实适用法律。尤其是在我国，由于法官素质普遍不高，以例释法、以例说法，能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。另一方面，判例是对法律的具体、活生生的解释。抽象性的司法解释不能结合具体案件事实而具体地、富有针对性地解决各个法院在审判工作中的法律适用问题，虽然在一定程度上能够使法律的抽象度更为降低或增加法律规定的清晰度，但较之于判例的解释方式而言，在针对性方面明显不强。[38]因此，只有司法解释判例化，才能为法官直接提供解决问题的具体方法，才能充分发挥司法解释在指导审判工作方面的作用。可见，通过判例解释法律、填补漏洞，是准确适用法律的方法。
第三，判例有助于提升裁判质量。众所周知，目前我国司法审判中法官的裁判质量不高，最突出地表现在判决书的质量较低，绝大多数判决书缺乏说理和论证，法官办案只是就案办案，一份判决书只是为了了结一个案件[39]，至于为什么要认定某一证据而不认定另一证据，为什么要适用某一法律条文而不适用另一个法律条文，被适用的法律条文为什么与案件的事实有联结性，一方的请求为什么应获得支持，另一方请求为什么应予驳回，等等，在绝大多数判决书中未能充分地说明。判决书质量低，直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须通过建立判例制度为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。
第四，判例可以保持司法裁判的统一性。一方面，按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。目前，由于我国没有判例制度，以致在案情相同或相似的情况下，上下级法院及同一法院的不同合议庭之间的判决很不一致，造成人们对司法公正性产生怀疑。[40]因此，在建立判例制度以后，一旦先例建立起来，则法官在制度中受先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使相同案情达成大体相同的裁判。另一方面，在遇到“法律漏洞”的情况下，如果先例中已经确立了填补漏洞规则，则应依据先例确立的规则作出裁判；如果先例中没有确立具体的规则，法官应选择准确地填补漏洞的先例作为参考，根据法律的解释规则填补漏洞。总之，一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和对公正裁判起示范作用的先例的拘束，从而有助于保证裁判的一致。
在我国，保持裁判的统一性是必要的，这也是法治的应有之意。法院的判决是法官对事实和法律的判定及认识所作出的决定，它体现了一定程度的主观价值判断。然而，法律和特定的案件事实又是客观的，法官应当努力从客观存在的事实中寻求可适用的规则，从而使裁判的结果尽可能具有客观性。法律价值体现的结果，可使人们充分理解法律所追求的价值，这些具体化价值的逐渐累积，可使人们更明确法律所追求的价值。[41]假如判决是杂乱无章的，将会使人们对法律的理解产生各种杂乱的信号，甚至无所适从，严格执法也成为一句空话。因此，某一特定的案件事实应当与特定的规则相联系，法官应当根据特定法律适用，得出特定结果，从而使当事人对法律产生合理的预期。各个案件事实只要是相同的或大致相同的，应当具有大体相同的裁判结果，至少这些结果彼此间不应有重大差距甚至相互矛盾。如果先前裁判是公正的或基本上是公正的，则应尽可能与这些判例保持一致；若与这些裁判结果不一致，则应具有充足的理由。当然，要使法院的裁判保持大体的一致性，从根本上说，需要建立判例法制度，采纳“遵循先例”的原则。
从实践来看，大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，“在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力”[42]。可见，尽管我国没有建立判例法制度，但上级法院的判例已经以不同的形式，在不同程度上发挥了对下级法院的判决的拘束力。这也为我国建立判例制度，提供了有益的经验。
承认判例为一种法律的渊源，并不意味着它可以改变立法的规定。在我国现有的体制下，司法的主要任务仍然是执行法律而不能随意制造法律，司法可以填补法律漏洞，但不能随意改变立法的规定。
三、建立判例制度的若干问题
（一）制作和发布先例的法院
建立判例制度需要确认遵循先例的原则。从上述分析可见，在我国审判实践中，上级法院判决对下级法院的判决一直是有拘束力的，尤其是直接上级人民法院的判决对下级人民法院的判决具有明显的拘束力。产生这种现象的原因在于：一方面，上下审级的关系使下级法院不得不尊重直接上级法院的判决，否则其判决会被上级法院改判；另一方面，在法院内部推行错案追究制的过程中，不少法院将判决被二审改判的案件也作为错案对待，对办案者将给予一定的处罚，一些法院尽管没有此种规定，但仍然有一个不成文的习惯，即将二审改判率作为业绩考核的一个指标，改判率越高，越表明承办人员的工作存在问题。笔者认为，此种观点和做法是不正确的。但这些因素都导致了一审法院的法官对二审法院的判决的高度重视或尊重。所以，如果确认遵循先例的原则，并且将该原则的内容限定在下级法院的法官在裁判中应当遵循上级法院的判决方面，则在实践中是完全可行的。在实践中，许多法院已经大体上采纳了这一规则。
然而，遵循先例的原则不应当仅仅限制在上级法院的判决特别是直接上级法院的判决对下级法院的拘束力上，而且还应当表现在各级法院的判决对本院的法官以及下级法院的法官产生拘束力。这就涉及判例的制作和发布主体，即判例究竟应由哪一级审判机关制作和发布，对此存在着几种不同看法。第一种观点认为，应当客观地面对现实，承认各级法院都具有司法解释权，同时都具有制作和发布先例的权力，只是先例的拘束力的范围不同。第二种观点认为，英美法的判例法不适合缺乏判例法方面经验的中国法官，从中国的实际情况出发，只能由最高人民法院制作和发布先例。第三种观点认为，应根据不同的情况来区分判例的制作主体。凡属于立法性质的类推判例或者具有司法解释功能的判例，必须由最高人民法院制作；而对于仅具有参照指导性作用或者法制宣传作用的判例，则各级法院都有权制作和发布，但只能对本辖区内的审判工作具有指导作用。上述各种观点都不无道理。笔者认为，主要应由最高人民法院制作和发布先例，其理由在于：
第一，判例的重要功能在于解释法律，而目前依据法律规定，只有最高人民法院享有司法解释的权力，其他各级人民法院并不享有此种权力。因此，从司法解释权上尚不能证明各级法院具有制作和发布判例的权力。
第二，判例应当少而精，注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万件，绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远，大多数法官尚不具备制作判例、确定先例的水平。因此，不能使这些判决都成为先例。此外，也没有必要使多达几百万件的判决都成为先例。因为，一旦判例过多、浩瀚似海，则法官在选择先例方面反而会茫然不知所措，同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。
第三，由于判例常常具有填补法律漏洞的作用，因而制作和发布旨在填补法律漏洞的判例更应受到严格限制。如果各级法院都享有制作和发布判例的权力，随意通过判例填补法律漏洞，很难保证其中相当一部分判例与立法的精神、目的和原则相吻合。
诚然，仅允许最高人民法院有权制作和发布判例，并不意味着各级法院不得发布具有参照指导性作用或者法制宣传作用的案例，这些案例的制作对保障法院严格执法、提高办案质量是极有价值的。而且事实上，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力，本法院的判决对本法院的法官也具有拘束力。从中国的实际出发，笔者认为，在确定遵循先例的原则时可以分两步走。第一步要确定三项规则：其一，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；其二，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；其三，本法院的判决对本法院的法官具有拘束力。经过一段时间的实践可以进一步确认如下规则：本省市上级法院的判决对下级法院具有拘束力，外省市同级的和级别较高的法院的判决对本省市同级的和级别较低的法院具有拘束力。当然，在采纳后一项规则时也要考虑各地的经济发展水平、民间的习惯和交易惯例的不同，而不能简单地照搬其他法院的判决。
（二）关于判例的来源
在确立遵循先例原则以后，需要确立良好的先例，并赋予这些先例在一定范围内的拘束力。由于最高人民法院亲自审理的案件并不很多，且在这些案件中，虽然案情复杂或标的数额很大，但并不一定在法律适用方面较为典型。所以，仅仅以最高人民法院亲自审理的案件作为判例是不妥当的。笔者认为，由最高人民法院制作和发布的判例，既包括由最高人民法院亲自审理的在法律适用方面较为典型的案例，也包括全国各级法院向最高人民法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的判例。
事实上，目前《最高人民法院公报》上公布的案例及中国高级法官培训中心与中国人民大学法学院合编的《审判案例要览》上收集的案例，均来自于全国各级法院，这些案例对法院的正确办案已起到很好的指导作用，只是因缺乏遵循先例原则而使这些案例尚不具备拘束力。
（三）关于判例的制作标准
第一，关于判例形式的统一。判例应当是充分说理的典范，因此在证据认定、对双方当事人请求的答复、法律的适用等方面都应当详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向性宣传、专家的评论等不一定要在判例中列出。为此，需要由最高人民法院就判例制作标准规定统一格式和要求。
第二，关于判例审核的程序。由于最高人民法院发布的判例将在全国范围内产生拘束力，因此必须根据一定程序对判例进行严格挑选和审核，防止出现判例与现行法规定不符或者裁判本身出现错误等问题。有一种观点认为，最高人民法院发布的判例都必须经过审判委员会审核，此种观点有一定的道理。然而，随着判例制度的建立，每年将要颁布许多判例，如果这些判例都由审判委员会审核、讨论，则审判委员会的工作负担过重。据此，笔者建议，最高人民法院内部要成立专门的挑选和审核判例的委员会，该委员会主要由业务能力很强的法官参与，必要时也可吸收某些专家学者甚至律师加入，通过该委员会的认真挑选和审核，从而确保判例的质量，同时对各级法院向最高人民法院报送案例的程序作出具体的规定。
第三，关于新旧判例的更替。判例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的发展不相适应，这就需发布新的判例代替旧的判例。
第四，关于判例的公布。目前法院在公布案例形式方面很不一致，如有的采取内部《案件选编》的方式公布，有的以内部文件形式下发，有的通过公开出版的著作下发。如果要建立判例制度则必须要明确统一的公布方式。笔者认为，判例既然由最高人民法院发布，则应在《最高人民法院公报》上发表，每年或每季度由最高人民法院整理、汇编成书公开出版。
（四）关于判决书的说理
判例必须要说理。判例不同于一般的案例之处就在于，判例具有充分的说理，否则就不是判例，而只是一般的案例。
强调判决理由的充分性，可以说是自普通法形成以来的传统做法，也可以说是法官应尽的义务。普通法强调判决理由的充分性在于：一方面，普通法本身是法官创立的法律，普通法的规则主要都是从法官的判决理由中引申出来的，正如坎普所指出的：“由于法官要解释法律，因此要创造法律。我们必须注意到，司法判决本身要形成法律规则。美国联邦法院和各地法院的法官在过去两个世纪所作出的成千上万的判决已经成为法律的重要组成部分。”[43]正是由于判决的重要性，因此判决中要详细分析过去的先例、法律规则的含义以及特定案件的联结性等。[44]另一方面，普通法强调判决理由，也是由于法官受“遵循先例”原则的拘束，必须详细阐述有关的先例对特定案件的可适用性。由于对特定案件常常会存在不同的判决理由，或者会对先例的可适用性存在不同的理解，因此需要法官在判决中详细说明选择某一先例的理由以及对规则的解释等。[45]此外，强调判决理由的充分性，也有助于限制法官的自由裁量，保障裁决公正。正如伯曼所指出的，美国人常常把法官公布的判决理由看做是抵御法官刚愎和专横行为的最主要的保障，因为，详细撰写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评，使法官滥用权力受到公众严厉监督，从而杜绝此行为，并使法官的裁判权必须受到上诉审的约束。[46]所以，在普通法系国家，法院出具的判决书内容具体，推理非常严谨，法官往往从某一个具体的案件出发，通过该案件的审判，阐发或归纳出一项有普遍指导意义的解释规则，而在许多判决书中，判决理由部分常常写得十分冗长。[47]在美国，司法判决的执行并不存在执行难的问题，在很大程度上是因为“这里的司法判决经常像一篇说理极其充分的论文”，这样在大多数情况下，败诉当事人会很服气地接受判决结果。[48]
在大陆法系国家，由于成文法制度的背景，由于法官不能创制有拘束力的先例，因而其判决通常仅局限于可适用的法律条款的分析，而不必要像英美国家的法官在判决中那样全面推理，然而，在大陆法系国家，强调判决书的说理仍然十分重要。正如迪威（Dewey）所指出的：“法院不只是作判决而已，他们还必须解释其判决，解释的目的是在说明判决的正确理由如何……以证明它不是武断的看法，能使当事人心服口服于法官的权威或威信，因为法官的判决是一个合理的陈述，它有充分的理由，而且显示出判决理由的相关的或逻辑的结构。”[49]尤其是在现代社会，大陆法系司法的功能和作用日益扩大，司法的能动性也越来越强，法官不仅可以解释法律并且可以在解释过程中填补法律的漏洞，而且司法在制衡行政权方面日益发挥出重要作用，这就更需要在判决中详细阐述理由，以表明裁判的公正性和合理性，并限制司法的专横。[50]以大陆法系国家的代表德国为例，在1911年第二届德国法官会议上，与会的法官发表声明指出，法官没有作出具有充分的理由的判决是可耻的。第二次世界大战以后，德国形成了固定的判决公开制度，即所有判决都要公开，每个法官都要对他的判决负责，允许社会公众尤其是法律界人士对判决理由和判决结果作出评述。而裁判质量及个人素质的要求对法官形成很大的压力。据调查，德国法官在审理一个案件中，大约用43%的时间花在判决书制作上。[51]尤其应当指出，近几十年来，德国某些法院开始实行在判决书中表达法官不同意见的制度。1970年德国一部法律授权德国宪法法院可在判决中表达不同的意见。不过，德国宪法法院法官对此仍然持反对态度。[52]从以上分析可见，在判决书中详写判决理由，历来是两大法系的法官所应当遵循的准则，随着社会的发展，对于充分阐述理由的要求也越来越高。
我国《民事诉讼法》第138条明确规定，判决书应当写明“判决认定的事实、理由和适用的法律依据”[53]。但事实上，很长时期以来，法官只注重事实的调查与认定，不重视判决的说理。在法院内部，对司法裁判的要求通常是“通俗易懂、简洁明了”八个字，这在过去因法律很不健全，人们的法制观念相对较弱的情况下，无疑是不得已的做法[54]，但随着经济建设和法制建设的迅速发展，人们的法制观念和权利意识普遍增加，对司法的公正和裁判的正义要求也越来越高。在此情况下，仅仅对判决书提出“简洁明了”的要求是远远不够的，而必须严格依据《民事诉讼法》第138条的规定，在民事、经济案件判决书中详细写明判决理由。
从目前我国司法裁判的现状来看，民事经济判决的说理部分普遍存在说理不充分且缺乏针对性的问题。有的判决根本不针对当事人的主张和依据来说理；有的判决在援引法条作出裁判时，并不说明为什么依据该条而不是依据其他法律条文、为什么依据该条就能够得出裁判结论；有的判决则采取“一句话主义”，即“上述事实，有事实证据证明”或“上述事实，证据确凿”[55]，使人难以知道为什么法官要认定某一证据而不认定另一证据、认定该证据的理由究竟是什么，从而也难以对法官基于该证据认定的事实的真实性表示相信；有的判决直接援引法律原则（如公平原则或公序良俗原则等法律原则）进行裁判，毫无针对性；有的判决所认定的事实与援引的法条缺乏联系，两者之间发生脱节，凡此种种，都表明民事判决书缺乏充分的说理论证，已经成为社会广为诟病的对象。
判决书说理，是使人民群众从个案中感受到司法的公平正义的需要。俗话说：“有理走遍天下，无理寸步难行。”司法的固有特性决定了法院是最讲逻辑、最讲道理的地方，人民群众之所以将纠纷提交到法院，正是为了寻找说理的地方。如果判决书不讲道理，就意味着司法不讲道理，老百姓也就没有其他的地方可以说理了。法谚有云：正义是从裁判中发声的。司法的正义不是抽象的，而是具体的，它正是通过每一份判决书中的理由所彰显出来的。可以说，判决的说理性越强，其公正性越强，也就越够为当事人所接受，越能起到案结事了的作用。在实践中，某些判决从结果上看，对当事人双方是公平合理的，但因为欠缺说理，导致一方或双方都不相信该判决是公正的，甚至出现无休止的缠讼、上访，从而引发很多社会问题。
判决书说理，是司法公正最直接的要求。司法的公正不是抽象的概念，而在很大程度上应体现在裁判的实体公正上。判决作为法院就解决案件的实体问题所作的决定，其对实体公平的形成和表现应集中体现在判决理由上。判决理由也是公平的外在具体体现。西方有一句法律谚语，“不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”。法律要给人以公平，则要证明公平在何处，法官要认定某人承担责任，就要讲出充足的道理，提出能使人信服的理由。彼德·斯坦提出：“法律的诉讼性质要求必须有一方胜诉另一方败诉，义务是否被履行，契约是否被违反，财产是有还是无，被告是否犯了指控的犯罪行为，都必须有一个明确的答案。”[56]如果判决中不谈理由，即使该答案是正确的，也难使人相信其合理性和公正性，甚至会被认为它是武断的、专横的。
判决书说理，是践行司法公开、促进司法公正、增进司法权威的重要举措。司法公开不仅是程序的公开，还表现在裁判结果、裁判过程的公开。尤其是法官应当将其在裁判过程中的心证公开，即将其内心确信的形成过程向社会进行公开。判决需要强化说理，首先就是为了说服法官自己。这就要求案件裁判结果必须要有正当理由的支撑，如果缺少充分的说理论证，法官连自己都无法说服，如何说服别人？只有强化判决说理，才能实现裁判的公正。一份充分说理的判决，本身就表明法官在裁判过程中是公正司法、不偏不倚的，这也是法院裁判正当化的重要依据。
判决书说理，是辨明是非、使当事人服判息诉的重要方式。判决说理是“以事实为依据、以法律为准绳”原则的基本要求，如果法官充分展示了裁判理由，当事人知道究竟赢在哪里、输在何处，大多数当事人是能够理解和接受的。裁判的说理本身具有引导人们正确行为的功能，因为在判决中辨法析理、定分止争、阐释规则，不仅是具体案件的当事人能够感受公平正义的方式，也是让整个社会感受司法公正的重要方式。人们可以从充分说理的裁判中形成合理的预期，知道自己应该做什么、不应该做什么，这也是判决与调解在功能上的一个重大差异。
判决书说理，是强化社会监督的需要。只有充分说理的判决才经得起社会的评价。尤其是在信息畅通的网络时代，网络监督的功能已经发挥着很大作用，每一个个案都可能在网上公开，引起社会公众的普遍关注。社会的关注不限于对判决结果的简单关注，而更体现在对判决是否详细说理的关注。这不仅反映了我国公民法律素养的普遍提升，也反映了公民对司法公正的强烈期待。从这个意义上说，判决的说理是回应人民群众对司法期待、强化社会监督的重要内容。判决的充分说理，可以有效地减少社会对法官的质疑，能够有效地规范自由裁量，防止司法专横、恣意裁判。
关于判决中是否应列举不同的判决意见，是值得研究的问题。在英美法系国家，历来强调在判决中列出各种不同的裁判意见，特别是反对意见，而判决中列出的反对意见曾对普通法的发展起到了重要的推动作用，许多反对意见形成了普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。在大陆法系，对此问题历来存在着不同的观点。赞成者认为，在判决中列出不同意见，可以真正实现审判公开，也有利于公众对审判的监督，更何况反对意见可能是正确的，而裁判意见反而不一定是正确的。反对者认为，在判决中列出不同意见会削弱判决的权威性、妨碍判决的执行。法国学者大多主张要列出反对意见，但法院并没有采纳这一观点[57]；在德国法院内部对此存在着不同意见，但德国联邦最高法院并不同意将不同意见公开；在日本，最高法院的判决书中要列出不同的意见，但其他法院则并未采取此种做法。笔者认为，在判决中列出不同意见，确有利于增强审判活动的公开性和透明度，使公众进一步相信法院是公正、无私、廉明的，同时反对意见对司法经验的总结和学术的发展都具有重要价值。然而，考虑到目前司法在公众中的权威性并不高，许多公正的裁判都仍面临着“执行难”的问题，如果其中列出不同的意见，则会削弱裁判的权威性，并有可能会为拒不执行判决和裁定的当事人提供某些借口。所以，笔者认为，目前我国法院尚不具备在判决中列举不同意见的条件。
总之，我们期望通过具有中国特色的判例制度的建立，贯彻同类问题同样处理的原则，同时透过判例而准确解释法律，指导审判工作，从而确保严格执法和司法公正。
四、司法解释的判例化
我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和使法律的原则性规定具体化的任务，因此我国的司法解释与国外的司法解释的重要区别在于，它不是针对具体案件中适用法律的问题而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决而确定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。
如果将历年来我国已经发布的多达数百万字的司法解释予以归纳，可大致分为三类：一是对立法机关制定的某一实体法或程序法进行更为具体、全面的解释，如最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》《关于贯彻执行〈民事诉讼法〉（试行）若干问题的意见》《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》等。这些解释常常具有细则性的特点。二是对某一类案件所适用的法律问题所作的系统、全面的规定，如《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》等。三是针对各地法院就具体法律适用问题的请示而作出的解释。在这三类解释中，对法院的审判工作影响最大的是前两类司法解释，由于这些司法解释的目的主要不是解决某一个具体案件中的法律适用问题，而旨在通过系统、全面地解释某一类法律而为审判实践提供更多的可供适用的规则，或者完全不是针对某一法律进行解释，而是创设对某一类案件的裁判所应当适用的规则，使各级法院尽可能做到有章可循，这就使我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。[58]
应当承认，由于我国过去立法极不健全，已经出台的法律过于原则，从而造成司法中经常遇到无法可依的状态，而最高人民法院的抽象性的司法解释，对于解决审判实践中无法可依的问题，限制法官自由裁量并保障裁判的公正，确实发挥了十分重要的作用。然而，随着我国立法工作不断加强，立法体系逐渐建立，尤其是立法逐渐具体且富有针对性，立法解释的功能也会逐渐发挥作用。在此情况下，如果继续采用此种抽象性的司法解释方法解释法律，显然是不适当的。其原因在于：
第一，抽象性的司法解释方法出现了与法律规则不一致的现象。以上述抽象性司法解释为例，在第一类型解释中，对某一法律进行解释常常是根据一条或数条法律规定，制定出数条甚至数十条解释，这些扩张出来的规则必然会与原来的法律规则不完全吻合。当然，有一些修改、补充是必要的，但有一些改变则未必妥当。而第二类解释则主要不是针对现行的法律所作的解释，而是针对某一类案件的审理而系统创设的规则，这些规则与现行的法律是否完全吻合，也需要作认真的研究。
第二，抽象性的司法解释因具有立法的性质，难免出现越权解释的现象。[59]许多有关合同、担保、房地产等案件的法律适用所作的抽象性的解释不仅给法院处理案件提供依据，而且事实上也为交易当事人提供了从事交易的行为规则，它们不仅对司法活动而且对社会经济生活都会发生规范约束的效应，在这一点上与立法没有实质性区别。所以，这些解释不仅具有针对个案而产生的效力，实际上具有一般行为规则的效力，这显然已超出了司法解释权甚至司法权的行使范围。
第三，抽象性的司法解释虽具有立法性质，但这些解释的制定过程毕竟不像立法那样是按照严格的程序、经过反复的论证和讨论而制定出来的。尤其是某些抽象性司法解释并未向社会公开，一般公民和法人对其并不熟悉和了解，而这些规则事实上又可能会具有行为规则的作用。所以，如果抽象性规则太多太滥，就会使人感到规则“威猛莫测”和变化无常，人们也难以根据法律规则预测其行为后果，法的安全性和稳定性的价值也难以实现。
第四，抽象性的司法解释虽与过于原则的法律规则相比具有更强的针对性，但由于其并非针对具体个案的法律适用所作出的，具有一定程度的抽象性，因此在很多情况下也不一定能解决具体案件的法律适用问题。所以，在某一个解释法律的文件刚发布不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释法律的文件本身要求最高人民法院作出解释。[60]这就表明，抽象性的司法解释不一定完全符合司法实践中法律适用的需要。
总之，在我国立法很不健全、法律规则极为原则、法律漏洞普遍存在的情况下，抽象性的司法解释发挥了补充法律、细化规则、填补漏洞的作用，并且在确保司法审判工作有章可循、公正裁判方面起到了积极的效果。然而，随着立法的加强和不断健全，抽象性的司法解释似乎已基本完成了其担负的历史使命。这并不是说司法解释的功能应当削弱，相反，即使在法律已经十分健全的情况下，司法解释仍然应发挥巨大的作用。然而，为适应立法发展的需要，司法解释的形式应当发生变化。
从今后的发展来看，司法解释应当向具体而有针对性方向发展。因为，司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地适用于具体案件。同时，在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。笔者认为，在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。这就是说，最高人民法院应尽量减少抽象性司法解释的制定，而主要通过对具体案件中涉及的法律适用而加以司法解释。司法解释的判例化具有如下优点。
第一，使司法解释因更为具体、富有针对性，真正成为“活动中的法（law in-action）”，有效地为各级法院在审判工作中正确适用法律提供指导。事实上，法律的适用问题都是具体的、针对特定的案件事实提出来的。离开了具体的案件事实，抽象的规则的适用问题，有可能无的放矢或过于空泛。法律本身具有一般性和普遍性，而司法解释作为将抽象的法律规则准确地适用于具体案件的手段，必须要与具体案件结合才能发现可适用的规则，更好地适应裁判的需要。更何况在大多数案件中，事实问题和法律问题是很难分开的，因此司法解释也不能单纯针对法律问题作出一般性的解释。如果司法解释本身也具有一般性和抽象性特点，就会失去司法解释的固有功能。在审判实践中，各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示，常常都是与具体案件的汇报结合在一起的，有的虽然在请示报告的标题中注明是法律适用问题，而报告的内容仍然是具体案件。[61]由此表明，司法解释是很难与具体案件分开的，在判例中作出的解释更符合司法解释固有的性质。
第二，司法解释的判例化可尽可能避免司法解释越权现象。我国的司法解释是对法律的有权威的解释，司法解释不得与法律的本来含义相违背。如前所述，由于最高人民法院的司法解释具有抽象性特点，与立法极为相似，由此也使许多法律界人士对这些解释是否符合最高人民法院的权限、是否因事实上行使了立法权等问题提出了质疑。[62]这种质疑是不无道理的。然而，如果最高人民法院是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例来确定规则，则完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的解释法律权限的内容。
第三，在保证最高人民法院统一行使法律解释权的同时，尽快构建指导性案例制度，对全国法院的裁判作出指导。所谓指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。案例指导制度是一个特殊的用语，它是相对于判例法语境下的判例而采用的一个概念。法谚道：“判决创设权利，法之解释亦有法之效力。”指导性案例和司法解释共同发挥作用，起到弥补民法典体系不足的作用。从指导性案例与民法典体系的关系来看，指导性案例制度对民法典体系的完善作用主要体现在两个方面：一方面，准确解释法律，统一裁判尺度。在司法实践中，经常出现同案不同判、同法不同解的现象，导致当事人缺乏对裁判的合理预期，而且对司法的公信力产生负面影响。而通过法律解释尤其是司法解释的方法，虽然有助于在一定程度上解决这一问题，但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以，通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动，要求法官必须参照指导性案例来判案，从而确保了类似案件类似处理。另一方面，由于在社会转型时期，立法虽然加快制定步伐，但是各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法具有固有的滞后性，法律为了维护其稳定性、权威性和可预期性，不可能频繁修改，因此，通过指导性案例能够使司法有效应对社会转型的需求。
在我国，自最高人民法院于1985年创设《最高人民法院公报》以后，截止到1997年年底，共刊登案例233个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面。[63]公报上所刊登的案例是人民法院经验的总结，按照《最高人民法院公报》编辑部的介绍，公报“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料”[64]。据此可见，最高人民法院事实上已经通过在公报上刊登案例对全国法院的工作进行指导，并取得了明显的效果。这就为司法解释向判例化方向发展提供了经验。
笔者认为，司法解释向判例化方向发展以后，解释法律的判例主要包括如下几类：第一，最高人民法院亲自审理的、涉及法律适用问题的案件。第二，各地法院要求最高人民法院就法律适用问题作出答复和解释的案件。有人建议，对这一类“请示”的案件，最好改为由当地的高级人民法院作为一审法院，由最高人民法院作为二审法院。最后达成的判决可以作为司法解释，而此种司法解释比“答复”性的司法解释效果更好。[65]此种观点有一定的道理。第三，由最高人民法院认可的涉及法律适用且已由各地法院作出了正确的解释的案件。由于最高人民法院审理的案件极为有限，而各地法院所遇到的法律适用问题不可能都向最高人民法院请示，并能获得答复，有相当一部分涉及法律适用问题的案件还必须由受理案件的法院进行解释，如果其对法律的解释是正确的，裁判的结果是公正的，经最高人民法院的认可，也可以作为司法解释的判例。所以，涉及司法解释的判例都应当在《最高人民法院公报》上予以公布，并应通过“遵循判例”原则的建立使其对全国各级法院的审判活动具有约束性。
千禧年来临，新的世纪已经开启，未来将给我们带来无数的希望和挑战。法治理想的实现和法治现代化也仍将是亿万中国人憧憬和奋斗的目标。在几代立法工作者和民法学理论研究者的呼吁和努力下，民法典有望于世纪初颁行。与此同时，判例制度也应该在中国逐步建立和完善。作为法律体系的一部分，判例和法典的有机结合、相互配合，将成为中国法治现代化的特色之一。
注释
[1]原载《判解研究》2000年第1期。
[2]See Beamish v.Beamis,（1859—61）9 HLC 274.
[3]See London Street Tramways Co Ltd v.London County Council[1898]AC 375.
[4]参见高鸿钧：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》，1991（4）。
[5]See Cited in Holdsworth,W.S,“Case Law”，50L.Q.R,180（1934），p.191.
[6]See Julius Stone,Legal System and Lawyer's Reasoning 293（1964）.
[7]参见高鸿钧：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》，1991（4）。
[8]这两份报告的原标题是：《Doing Business in 2004:Understanding Regulation》《Doing Business in 2005:Removing Obstacle to Growth》。
[9]Association Henri Capitant des Amis de la Culture juridique française,Les droits de tradition civiliste en question,vol.1,Sociétéde Législation comparée,2006,pp.81—95.
[10]参见邓衍森：《司法判例的规范理论》，载《东吴法律学报》，1984（2）。
[11]See Arthur Taylor von Mehren,The Civil Law System,Little,Brown and Company,1957,p.72.
[12][美]梅里曼：《大陆法系》，42页，重庆，西南政法学院，1983。
[13]See Arthur Taylor von Mehren,The Civil Law System,Little Brown and Company,1957,p.1136.
[14]朱柏松：《侵权行为理论发展之新趋势》，载《法学丛刊》，1994（153）。
[15]邓衍森：《司法判例的规范理论》，载《东吴法律学报》，1984（2）。
[16]参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》，1998（7）。
[17]参见骆永家：《判例的拘束》，载《台大法学论丛》，12（2）。
[18][日]兼子：《裁判法》，7页，东京，有斐阁，1956。
[19]参见骆永家：《判例的拘束》，载《台大法学论丛》，12（2）。
[20]参见骆永家：《判例的拘束》，载《台大法学论丛》，12（2）。
[21]See Pound,“The Theory of Judicial Decision”，36Harv.L.R.641（1923）.
[22]参见骆永家：《判例的拘束》，载《台大法学论丛》，12（2）。
[23]See R.U.M.Dias,Jurisprudence 164—166（1976）.
[24]See Arthur Taylor von Mehren,The Civil Law System,Little,Brown and Company,1957,p.1136.
[25]参见邓衍森：《法律哲学上司法造法的若干问题》，载《东吴法律学报》，1977（2）。
[26]邓衍森：《司法判例的规范理论》，载《东吴法律学报》，1984（2）。
[27]参见[美]艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，32页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[28]Pound,“Sources and Forms of Law”，pt 22Note Dame Law,pp.71—72（1946）.
[29][法]让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，13页，北京，清华大学出版社，2006。
[30]Lobinger,Codification,in 2Encyclopedia of the Social Sciences 606,at 609—610（1930,Reissued 1937）.
[31]参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，载《清华法律评论》第2辑，172页，北京，清华大学出版社，2006。
[32]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，237页，北京，法律出版社，1997。
[33]《荀子·君道》。
[34]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，241页，北京，法律出版社，1997。
[35]《旧唐书·刑法志》。
[36]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，242页，北京，法律出版社，1997。
[37]参见石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，70页，北京，法律出版社，2007。
[38]参见沈宗灵主编：《法理学研究》，243页，上海，上海人民出版社，1990。
[39]参见王玧：《浅谈判例指导》，载《人民司法》，1998（9）。
[40]参见王玧：《浅谈判例指导》，载《人民司法》，1998（9）。
[41]参见吕荣海：《法律的多元性》，173页，台北，1987。
[42]董嗥：《司法解释论》，361页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[43]Robert A Corp&Ronald Stidbam,“Judicial Process in America”,A Division of Congressional Quarterly,Co.1993,p.4.
[44]See Robert A Corp&Ronald Stidbam,Judicial Process in America,p.4.
[45]See Stone,The Province and Function of Law,1950,p.275.
[46]参见[美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，20～23页，上海，上海三联书店，1988。
[47]如在弗吉尼亚的一个州法院，一位法官在判决书中花了好几页的笔墨阐述为什么对一个不愿意埋葬已死的老鼠的囚犯进行惩罚，不违反囚犯的民事权利。另一个在Pennsylvania的联邦法官，在判决书中对一个涉及拍摄照片的不当行为，宪法第一修正案是否应予以保护问题作出了长篇大论。See Robert A Corp&Ronald Stidbam,Judicial Process in Americap.15.
[48]参见《南方周末》，1998—01—30。
[49]Dewey,“Logical Mothed and Law Hall”,Reading in Jurisprudence,p.350.
[50]参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，230页，上海，上海三联书店，1990。
[51]See John.H.Langbein,The German Advantage in Civil Procedure.
[52]Zweigert,Empfiehlt es sich,die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters（Dissenting opinion）in den deutschen Verfahrensordnungen zuzulassen?,1.Verhandlungen des Siebenundvierzigsten deutschen Juristentages D1—59（1986）；2rd.R6—149（1969）.
[53]该条已修改。2012年新修订《民事诉讼法》第152条明确要求“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”。
[54]参见沈福俊：《司法裁判改革探析》，载《法商研究》，1994（3）。
[55]沈福俊：《司法裁判改革探析》，载《法商研究》1994（3）。
[56][英]彼得·斯坦：《西方社会的法律传统》，111页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[57]Touffait&Tunc,Pour une motivation plus explicite des decisions de justice notamment de celles de la Cour de cassation,72 Revue trimestrielle de droit civil 487,506（1974）.
[58]参见王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》，1998（5）。
[59]参见王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》，1998（5）。
[60]参见傅郁林：《论最高法院的职能》，载《中外法学》，2003（5）。
[61]参见王玧：《从司法权之特性看司法解释工作存在的问题》，载《人民司法》，1998（4）。
[62]参见袁明圣：《司法造法问题研究》，载《中国法学文档》，2005（2）。
[63]参见董皓：《司法解释论》，343页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[64]《最高人民法院公报》编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中对公报公布的案例所作的介绍。
[65]参见王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》，1998（5）。