第四节
结语

国有企业长期是国际经济治理中的重点和难点议题，正在逐渐成为与跨国企业规制一样重要甚至更具有紧迫性的国际投资法议题。在TPP谈判启动之后，竞争中性不仅成为国有企业、竞争政策、投资政策等国际经济规则的指导性原则，并且逐渐多见于国际经贸协定之中，而且是西方主要国家挑战和阻碍我国经济发展模式的政策工具和法理基础。中美贸易战之后，美国修改了外资国家安全审查制度，收紧了对来自中国投资者的兼并项目的国家安全审查，特别是对中国国有企业参与的兼并项目的审查。在国际贸易领域，国有企业经常成为贸易争端的起因和对象，这主要与国有企业的“公”属性有关。中国的商业银行在美国国内法上也因为被视为中国政府的工具而在诉讼中被审查是否享有主权豁免。

以美国为首的西方国家在国际经济活动和规则制定中积极推行竞争中性原则条约化，严格限制国有企业的竞争优势和平等竞争地位，对广泛参与对外经济活动的中国国有企业而言是严重的利差消息。美国早在20世纪80年代就在BIT示范文本中专设“竞争平等”条款，要求东道国维护竞争平等条件，外国投资者应该得到与本国国有企业所获特殊经济优势对等的待遇。美式BIT的特点就是限制国有企业因所有制产生竞争优势，被授予行使监管、行政或其他行政职权的国有企业和其他法人在一定范围内承担政府义务。CPTPP和《美墨加协定》基本沿袭了TPP将“国有企业和指定垄断”独立成章的模式，对国有企业从事商业活动做了诸多限制。首先，对国有企业进行了严格界定。国有企业是“从事商业活动的企业直接拥有超过50%的投票权、有权任命大多数董事会成员或任何其他同等管理机构”。这一定义摆脱了WTO确立的“政府权力说”，事实采用“政府控制说”，扩大了国有企业的范围。其次，确立了国有企业从事商业活动应当遵循的原则，包括商业活动出于商业考虑、非歧视待遇、非商业援助、透明度等规则，防止国企的商业和公共职能行为对国际贸易的扭曲。非商业援助义务条款对货物贸易补贴、服务贸易补贴及投资补贴进行全面规制，采用政府控制论，克服了补贴主体必须是“公共机构”的传统国际经贸规则，扩大了补贴主体的范围。透明度条款要求缔约方公布国有企业名单以及国有企业和指定垄断的广泛信息，例如累计拥有的股份比例以及累计持有的投票权比例、政府官员的政府头衔、最近3年的年收入和总资产、年度财务报告和第三方审计报告以及书面请求的事项等。再次，CPTPP的“国有企业和指定垄断”专章只对个别缔约方的竞争中性例外作出专门约定，不普遍适用发展中成员特殊地位的差别待遇原则。《美墨加协定》也不再采用WTO的差别待遇原则，事实上将相同的义务施加于发达国家和发展中国家。《美墨加协定》规定“发展水平的差异性和经济的多样性”不再被视为规避协定义务的依据，国民待遇和最惠国待遇无差别地适用于全部缔约方。最后，扩大禁止补贴的范围。最新生效的《美墨加协定》将中国在国企改革和经济转型过程实施的宏观政策列入禁止型补贴，政府不能向国企发放贷款、向亏损国企注资或者实施债转股等计划。

ICSID仲裁是投资者与投资东道国争端解决机制之一，以维护国际私人投资为目的。ICSID仲裁不以所有权区分国际公共投资和国际私人投资，国有企业可以在ICSID提起仲裁，除非“行使政府的基本职能”或“作为政府代理人”。我国加入ICSID之后，往往在IIAs中同意投资者将投资争端提交到ICSID仲裁庭，或者允许专设仲裁庭依据ICSID仲裁制定仲裁规则。北京城建集团总公司诉也门政府案是我国首例国有企业在ICSID管辖权胜诉案件，该案裁决对中国国有企业ICSID仲裁申请人资格具有重要参考意义。仲裁庭明确了“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”是两个独立的要件，国有企业只要符合其中之一就失去ICSID仲裁申请人资格。当前国有企业在ICSID的仲裁申请人资格判断标准还在不断变化之中，北京城建集团总公司诉也门政府案中仲裁庭的具体做法符合我国国有企业的利益。我国国有企业应该充分利用该案中仲裁庭的立场，促进国有企业在ICSID仲裁申请人资格判断标准的统一，以维护我国国有企业海外投资者的投资安全。最近生效的《美墨加协定》不再坚持不以投资者国有或私有作为区分投资主体待遇的原则，而是规定：“如果缔约方企业被其他缔约方在签订之日认定为非市场经济国家的投资者所控制，那么该企业将被排除在美墨投资救济约定之外。”这一规定实际剥夺了来自非市场经济国家的国有企业对东道国发起投资仲裁请求的权利。

此外，虽然我国在国有企业改革过程中试图落实竞争中性原则，但目前的成效和变化并没有真正触及核心问题。我国国有商业银行的贷款实践和现状是在国际投资和贸易争端中被认定为“公共机构”的深层原因。我国可以根据竞争中性的政策目标深化国有企业和国有商业银行改革，在今后的反补贴调查和对外投资中争取主动。国有企业的竞争中性化也有利于我国的国有企业更有效地参与国际投资和贸易活动。