上编 资源配置与权利保障——公民权利的经济学研究

第一章 权利的经济分析及其方法

第一节 传统权利学说的局限

一 人权理论的困境

自近代宪法产生时起，人权理论就一直是公民权利宪法保障制度的理论基础。因而研究公民权利保障制度，就不能不考虑人权理论与人权问题。回顾西方人权问题的坎坷历程，总结西方人权理论的历史经验教训，是很有意义的。

古典人权学说隐含的缺陷

人权观念的最早萌芽，大致可以远溯到古希腊的自然法和自然权利思想。据考证，“人权”一词早在古希腊悲剧作家索福克勒斯(Sophocles)的作品中就出现了。近代意义上的人权概念则是由欧洲文艺复兴运动的先驱、意大利诗人但丁首先提出来的。到17世纪和18世纪，西方启蒙思想家洛克、卢梭等人以自然法学说和社会契约论为理论基础，提出并系统地阐述了天赋人权理论。他们认为，在国家出现以前，人类生活在自然状态中，人人享有生命、自由和财产等自然权利。由于自然权利受到侵犯，人们才相约建立国家以保护这些基本人权。因此，生命、自由、平等、安全和财产是人与生俱来的权利，不可转让、不可剥夺，国家的目的就是保护这些基本人权不受侵犯。天赋人权学说在吸引广大群众参与推翻专制统治、争取人权的资产阶级革命过程中发挥了极其重要的作用；革命胜利以后，资产阶级围绕基本人权目标，按照人民主权、三权分立和法治原则制定宪法并建立国家制度。可以说，天赋人权学说对于推动人权斗争的发展和建立公民基本权利的宪法保障制度作出了重要贡献，功不可没。

但是，天赋人权学说隐含着三个重大理论缺陷：一是它把人权建立在“自然状态”这一虚构的前提之下。绝大多数启蒙学者虽然并未断言历史地存在一个自然状态，却都将它作为一个假定前提，并从中推导出基本人权的结论。在启蒙学者的阵营中，如果说卢梭是人民主权学说的捍卫者，那么洛克就可以称得上是天赋人权的奠基人，他似乎混淆了人权的逻辑前提与历史前提，认为历史上存在一个真正的自然状态，从而暴露出天赋人权理论的前提是脆弱的。二是天赋人权学说认定人权是与生俱来、不证自明的。如洛克曾说：“人类天生都是自由、平等和独立的。”卢梭宣称：“每个人都生而自由、平等。”北美《独立宣言》更加明确地断言，人人生而平等，都从他们的造物主那里被赋予了生命、自由和追求幸福的权利等信念是“不言而喻的真理”。三是作为天赋人权学说理论依据的自然法学派虽然正确地强调了秩序、正义以及民主、法治、人权等宪法的基本价值，但却未能联系社会经济发展的具体过程来说明宪法的社会经济功能，从而把法律价值抽象化，也缺乏应有的说服力。总之，天赋人权学说回答不了人何以享有人权这一重大理论问题，找不到人权产生和存在的历史的和现实的根据，只好求助于自然状态的假定，宣布人权是不证自明的、不言而喻的。因此，古典人权理论之所以产生过巨大的影响，主要是因为它适应可反抗专制统治的需要并具有强烈的道德感染力，而不在于其理论上的说服力。随着时间的推移，反对封建专制的任务基本完成，天赋人权理论的道德感召力逐渐丧失，其理论上的缺陷也日益暴露出来。

古典人权学说的这些根本缺陷，到19世纪以后就逐渐成为实证主义思潮否定人权理论、抛弃人权口号的口实，致使人权理论不断走向低沉和衰落，遭到公开批判和蔑视。从奥斯丁(John Austin, 1790—1859)的古典分析法学和边沁(Jeremy Bentham, 1748—1832)的功利主义法学到黑格尔的哲理法学，嘲笑、否定人权观念渐成时尚。狄骥(Léon Duguit, 1859—1928)宣称：“必须彻底从法学中排除法的实质、权利主体、主观权利的形而上学观念……并为同一集团的人规定某种积极和消极的义务”，黑格尔(Georg W.F.Hegel, 1770—1831)更是给了自然法学派和社会契约论致命的一击。以致19世纪中期以后，自然法学说连同古典人权理论在西方学术界已近乎绝迹。在实践中，人权和公民权利也经历了殖民掠夺、种族歧视和两次世界大战等严峻的考验，甚至受到公开的践踏。第二次世界大战结束以后，人们才逐渐从血的教训中清醒过来，开始重新认识自然法学派的功过，重新估价基本人权的价值，从而在当代把人权理论再一次推向高潮。但是，当代人权理论并没有从根本上摆脱古典人权理论的困境，同时又无力应付新的矛盾，依然存在着严重的弊端。

当代人权理论的困境

当代西方人权理论虽然派别林立，代表人物众多，相互间在理论观点方面也有很大差别，但在基本立场、观点上则有很多共同点，因而它们面临的困境也是共同的。

第一，当代人权理论依然未能为人权提供充分的理由，说明不了人权产生和存在的原因，难以摆脱怀疑论和否定论的困扰。当代人权理论已不再断言权利可以不证自明，而是力图为人权的存在寻找理论支持，但这种努力显然是不成功的。

实证论者倾向于用人的利益或需要来证明人权。乔尔·芬伯格(Joel Feinberg)认定，人们“能有权利的事物恰恰是他们有（或能有）利益的事物”。苏珊·奥金(Susan Moller Okin)认为，从人对基本的自然物品、肉体安全以及受到尊重的三种需要中可以推导出三种基本人权。但是，无论人的利益还是需要，都只能从主观上说明人权存在的必要性，而不能证明人权存在的客观可能性。新托马斯主义法学派的代表人物马里旦(Jacques Maritain, 1882—1973)复兴自然法的学说，用自然法来证明人的尊严，进而用人的尊严来说明人权。他说：“人的尊严？如果这一讲法不是指由于自然法，人有权受到尊重，是权利主体，拥有权利，就没有什么意义。”问题是，说人有尊严与说人有权利两者之间没有实质性的差别，用人的尊严与价值来证明人权多少有点同义语反复。至于作为两者共同前提的自然法根源于上帝的神学观念，则更难以得到验证。美国哲学家格维尔茨(A.Gewirth)认为，人的理性使其行为对他自身来说是有价值的，因而人本身也就获得了价值和尊严，进而可以成为享有人权的主体，他把尊严与价值看作是理性人的自我肯定，无疑是可取的。不过，离开人与人的社会关系，单纯的自我肯定是不可能产生人权的。

正是在人权理论不能为人权的存在提供充分理由的情况下，怀疑和否定人权的思潮至今仍不失其市场。罗伯特·杨(Robert Young)说：“我看不出为什么一个没有道德权利的世界会是一个有道德缺陷的世界……诉诸人的权利可以获得某些策略上的便利，但不等于说这样做比仅仅依靠道德原则作出的判断更富有道德意义。”英美著名伦理学家麦金太尔(Alasdair Chalmers Maclntyre)更加露骨地说：“自然的或人的权利不过是一种虚构”“断言无这种权利存在的最好理由，与断言不存在魔力和独角兽时所拥有的最好理由完全是同一类型的：试图为相信存在有这种权利而提供充分理由的所有努力都失败了。”在这些怀疑和否定人权的论调面前，当代人权理论已难以招架，无力捍卫自己的阵地。

第二，当代人权理论无力协调现实生活中错综复杂的矛盾和冲突，陷于无谓的争论。古典人权学说面对的是统治者与被统治者之间的矛盾，它以界定公民权利和国家权力的方案予以解决，这至少在当时还是成功的。而当代人权理论面临的矛盾、冲突更加复杂多样，主要表现为三个方面。

一是各个国家、民族、阶级、派别与集团的局部利益与人类共同利益的矛盾。世界历史从分散走向整体，使人类的共同利益日益明显地显现出来。著名比较法学家勒内·达维德(RenéDavid)指出：“国家间的相互依存和全人类的休戚与共是当今世界有目共睹、无可否认的事实。世界已经成为一个整体。”人类的共同利益正越来越受到国际社会的关注，《联合国宪章》序言已经明确地把国际人权保障置于人类共同利益的基础之上。但是，处于相同发展阶段、面临不同境况的各个国家、民族、阶级和集团，特别是各国的统治集团又都具有各自的特殊利益。如何协调人类社会局部利益与人类共同利益的关系，至今仍是一个没有得到很好解决的问题。当代人权理论对于这一问题的答案，并没有真正的建树和贡献。

二是发达国家与第三世界国家之间的冲突。发达国家要维护经济上、政治上的既得利益和霸权地位，力主人权的普遍性，以保护国际人权为理由指责或制裁某些第三世界国家。经济、社会都比较落后的第三世界国家为谋求自身利益与发展的条件，则竭力主张人权的特殊性。双方虽然都诉诸人权，但由于受各自特殊利益所限，这两种人权要求之间难以展开有效的对话与沟通。这就造成了很多根深蒂固的观念分歧，并由此进一步加深了现实生活中的利益冲突。当代人权理论花费了很多笔墨进行意识形态论战，却无力协调实际利益的冲突并促成两个世界之间的对话。

三是在各国国内，私权与公权的矛盾仍然是人类利益冲突的基本方面，人权理论面对的基本矛盾依然是公民权利与国家权力的冲突。只是在当代世界一体化的大趋势下，私权与公权这一国内范围的矛盾与前述两种国际范围的冲突形成相互掣肘、内外交错的格局，使得情况更加复杂化。当代人权理论把注意力过多地倾注在国际人权领域，不仅无益于国内基本人权问题的解决，反而沦为各国统治集团推行其政治主张的工具，具有浓厚的意识形态色彩。这也正是人权理论争执不休的主要原因。

第三，理论视野的狭隘性和研究方法的单一性，使当代人权理论不仅难以突破古典人权学说的窠臼，而且在某些方面还出现倒退。人权问题广泛涉及哲学、伦理、宗教、文艺、政治、法律、社会、经济诸多领域，需要各门不同学科将不同的视角和多种研究方法结合起来进行考察。但是到目前为止，人权理论研究基本上是被封闭在哲学、伦理学、政治学或法学等学科内部进行的，各学科间缺乏应有的交叉和渗透，经济学、社会学等实证科学则极少涉足人权这一是非之地。不少西方人权哲学家同时兼具神学家的身份，他们从上帝那里为人权寻找根据，用神学语言替人权作注解，新托马斯主义的自然法学说已经成为当代西方人权理论的主流学派。与古典人权理论以人对抗神，用人权反抗神权的精神相对照，当代人权理论同宗教神学言归于好是颇有讽刺意味的，它反映了当代人权理论走向颓废的迹象。

总之，在人类社会错综复杂的现实矛盾面前，当代人权理论由于未能充分说明人权的社会经济功能而显得软弱无力。它既不能为国际人权保护提供可靠的理论依据，也没有为国内人权和公民权利的保障找到切合当代形势的制度方案。但是，说当代人权理论失败指的是其功能分析方面的失败，它在价值分析上却仍然是有所贡献的。我们不应走得更远，以致全面否定当代人权理论甚至否定人权本身。平等、自由和人权是在血与火的洗礼中诞生和成长起来的，任何时候，人类都可能因为忽视它们而重新付出沉重的代价。从根本上说，公民权利宪法保障制度的建立是以普遍承认和尊重人权为前提的，而人权和公民权利的根源不在于国家意志之中，只能从社会经济生活中求得理解。