三、刑事诉讼法学体系的反思

在20世纪20—40年代，夏勤、陈瑾昆、蔡枢衡等学者通过长期的理论借鉴、经验总结和学术积累，写出了足以影响和推动中国刑事诉讼法学发展的著作，逐步形成并完善了中国刑事诉讼法学的理论体系。笔者将这三人代表著作的简要目录附列于本书的最后，以使读者对20世纪前50年中国刑事诉讼法学理论体系的发展情况有一个大致的认识。尽管在当时中国的几十种社会科学刊物（包括十余种法学专业刊物注24）上，曾有百余篇刑事诉讼法方面的论文发表，但是这些论文要么属于对日本及西方国家刑事诉讼制度的翻译或者介绍，要么属于对某一刑事诉讼原则或制度的解释和评价，其中固然不乏有真知灼见者，但它们对刑事诉讼法学这门学科的发展和建设，尤其是理论体系的完善所作的贡献，远不及前面分析的几部著作。可以说，通过夏勤、陈瑾昆、蔡枢衡等人的努力，中国的刑事诉讼法学在其产生三十多年以后即得到了相当程度的发展。

当然，正如蔡枢衡所分析的那样，20世纪前半叶的中国刑事诉讼法学无论在研究方法还是在理论深度方面，都还处于较为幼稚的阶段，真正可以称得上担纲之作的著作还极为少见。尤其因为这一时期从事刑事诉讼法学研究的不少学者有留学日本的经历，在学术思想、理论观点和研究方法等方面均明显留有当时日本或德国刑事诉讼法学的深刻印记。注25客观地讲，中国的刑事诉讼法学在20世纪20—40年代还只是得到初步的发展。由于众所周知的原因，这种经过三十余年积累起来的学术传统、理论体系和研究方法，从20世纪40年代末期开始在中国大陆遭到抛弃，而只在中国的台湾地区得到了继承和发展。中国大陆的刑事诉讼法学从这时起迎来了对后来发展影响深远的转型期。

民国时期刑事诉讼法的理论体系后来被中国台湾地区的学者所继承，并逐渐有了一些发展。而在中国大陆地区，这一理论体系基本上受到抛弃，法学界接受了苏联刑事诉讼法学的一些概念和范畴。从20世纪50年代开始，诸如“刑事诉讼基本原则”“刑事诉讼主体”和“刑事诉讼职能”等理论概念开始进入刑事诉讼法学的理论体系之中。直到90年代，一批青年学者基于对传统“注释方法”的反思，开始探索刑事诉讼法学的基本理论。受这种研究风气的影响，很多研究者逐渐对大陆法国家的刑事诉讼法学产生了较大的兴趣，并开始关注民国期间我国刑事诉讼法学在建构理论体系方面所做的有限探索。一些著述除了讨论“诉讼目的”“诉讼价值”“诉讼构造”等问题以外，也开始研究诸如“诉讼主体”“诉讼客体”“诉讼行为”“诉讼法律关系”等方面的问题。特别是一些青年学者的博士学位论文，往往青睐于上述“理论性较强”的研究课题。但坦率地说，除了少数理论探索取得了一些学术进展以外，大多数相关的研究都没有取得预期的学术效果。

为什么法学界的学术努力没有取得预期效果呢？在笔者看来，这首先是因为上述理论范畴大都来自西方国家的法学理论，中国学者所做的无非是简单的引进和移植而已。这些理论范畴及其所表述的理论，对于解释西方国家的刑事诉讼制度和实践或许是有意义的，但对于中国刑事诉讼制度及其所存在的问题，却未必具有令人信服的解释力。民国时期，中国学者主要是从日本和德国法学中引入刑事诉讼法学的理论范畴；20世纪50年代以后，苏联的法学理论对中国刑事诉讼法学产生了深远的影响；自90年代以来，中国学者在对苏联法学理论进行反思的基础上，再次引入了大陆法国家的刑事诉讼理论，并受到英美刑事诉讼理论的影响。可以说，一部刑事诉讼法学的发展史，在很大程度上就是法学概念、范畴和理论的引进史，而没有形成从本土制度中提炼出本土法学理论的传统。这种依靠西方法学理论来解释中国法律制度的研究方式，注定会面临越来越多的困难。

其次，这些概念和范畴大都来自大陆法系国家的刑事诉讼理论，对于受到英美法强烈影响的我国刑事诉讼制度缺乏足够的解释力。近几十年来，中国法学界对英美刑事诉讼法律制度有着愈来愈浓厚的兴趣。无论是非法证据排除规则、沉默权规则、律师在场权制度，还是交叉询问制度、辩诉交易制度，都无一例外地受到中国法学者的高度关注。与此同时，刑事诉讼立法运动也出现了一种“偏向英美法”“远离大陆法”的发展趋势。

在这种普遍“以英美法为师”的法制背景下，法学者所引入的那些源自大陆法的刑事诉讼理论就显得处境尴尬了。这些范畴及其所表述的理论不仅不能解释那些源自英美法的诉讼制度和证据规则，甚至还会支持某种与英美法完全不同的制度安排。例如，按照源自大陆法的“诉讼客体”理论，法院对于检察机关提起公诉的案件，只要不违背公诉事实的同一性，就可以对被告人适用新的刑法条文，判处新的罪名。但是，按照英美法中的起诉制约审判范围的制度，法院的审判不得超出公诉的范围，既要受到公诉所及的被告人、犯罪事实的约束，而且也要局限在对检察机关起诉的罪名是否成立加以裁判，而一般不得变更起诉罪名。又如，按照这种“诉讼客体”理论，对于同一被告人、同一犯罪事实，国家只有一个刑罚权，此同一案件一经法院生效判决加以确定，既产生“既判力”，不容任何法院再行受理针对此同一案件的重新起诉。这就是所谓的“一事不再理原则”。然而，按照英美法中的“禁止双重追诉”的原则，国家对于任何犯罪案件只有一次起诉机会和一次裁判机会，禁止使被告人因为同一行为受到两次或者两次以上的重复追诉和审判。结果，初审法院一旦对被告人作出无罪宣告，检察机关就连提出上诉的机会都被剥夺了。再如，根据大陆法中的“诉讼行为”理论，无论是法院、检察机关、侦查机关的诉讼行为，还是被告人、被害人、辩护人的诉讼行为，都有一些共同的成立要件、生效要件，违背这些要件，任何诉讼行为要么属于不成立的行为，要么被归于无效的诉讼行为。大陆法中的诉讼行为理论一般并不对公共权力机关与当事人的诉讼行为作出区分。然而，在英美法中，几乎所有诉讼行为无效制度的设定，都无一例外地建立在“约束公共权力”和“保障被告人诉讼权利”的基础上。无论是非法证据排除规则、撤销起诉制度，还是撤销原判、发回重审制度，都属于针对违法侦查行为、违法起诉行为、违法审判行为的一种程序性制裁，这种制裁带有宣告诉讼行为连同其结果失去法律效力的特征。而对于当事人及其诉讼代理人之诉讼行为的成立和有效问题，则并不为英美法所特别关注。

再次，中国刑事诉讼法学界引入的这些基本理论大都来自大陆法国家的民法理论，属于从民事法律制度中提炼出来的概念体系。然而，民法属于旨在调整私人之间民事法律关系的私法，属于旨在确定公民民事权利、义务和责任体系的实体法，而刑事诉讼法则属于旨在规范国家公共权力、保障当事人个人权利的公法，属于旨在保障实体法实施以及诉讼程序规范自身有效实施的程序法，两者所面临的基本问题是不可同日而语的。

很多学者都想当然地认为，既然民法存在着以“法律主体”“法律客体”和“法律行为”为主线的理论体系，刑事诉讼法也可以直接借鉴这一理论体系，按照“诉讼主体”“诉讼客体（或诉讼标的）”和“诉讼行为”的线索，建立刑事诉讼法学的理论体系。但是，民法中的“主体”“客体”和“行为”等概念，更多地是从民事权利行使的角度来提出和界定的。民法权利的主体分为自然人和法人，是指民事权利的归属者，也是民事法律关系本质内容的承担者；民事权利的客体或标的是指权利所指向的对象，包括“人格”“身份”“物”以及“特定行为”等；民事法律行为则是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律要件。注26这些基于私法自治而抽象出来的基本概念，所表达的无非是民事法律关系的基本构成要素而已。然而，刑事诉讼属于国家司法机关确定被告人刑事责任的国家活动，除了被告人与其委托的辩护律师产生民事法律关系以外，诸如控诉、辩护与裁判三方的法律关系，就很难被归入到“民事法律关系”的范畴之中，更与私法自治原则没有太多的关系。在很大程度上，刑事诉讼从整体构造上所面临的主要问题是诉权与裁判权之间的诉讼控制关系，同时还涉及诸如侦查、起诉和裁判三方国家权力之间的相互关系。这里所面临的核心问题仍然不超出公法所要调整的主要问题——如何限制公共权力和保障个人权利的问题。对于这种“诉讼法律关系”，法学者即便将侦查、起诉、裁判与辩护各方参与者都冠以“诉讼主体”的名称，即使将所谓的“诉讼客体”界定为那种由被告人与指控事实组成的“案件”，又即便将控诉、辩护与裁判各方的诉讼活动一律纳入“诉讼法律行为”的范畴之中，恐怕也仅仅具有形式上的理论意义，而很难概括出其中的实质规律，更遑论作出原创性的理论贡献了。

近年来，这种通过援引大陆法理论建构起来的“诉讼主体”“诉讼客体”和“诉讼行为”理论，尽管在形式上显得逻辑严密，并具有一定的法理思辨意味，但对于刑事诉讼理论的创新却没有实质性的帮助。其实，这种源自民法理论的概念和范畴，与刑事诉讼法的基本品格是格格不入的，当然也就没有较强的说服力。从本质上看，刑事诉讼法是一种公法、程序法，也是人权法，甚至可以说是宪法的适用法。这种基本品格决定了那种建立在意思自治基础上的民事法律关系理论很难直接适用于这一学科的研究之中。例如，对于诉讼主体理论，仅仅研究诸如“诉讼权利理论”“诉讼行为能力”等问题，或许在民事诉讼法学研究中还会有一定的意义，但在刑事诉讼法学研究中却没有太大空间。其实，刑事诉讼法学所要解决的不是什么诉讼能力的问题，而是被告人、被害人的诉讼主体资格问题，也就是与侦查机关、公诉机关和裁判者之间的平等交涉和理性对话的能力问题。又如，对于诉讼客体理论，仅仅研究诸如“公诉事实的单一性”“公诉事实的同一性”等问题也是没有太强针对性的，在这一领域中，刑事诉讼法学所要研究的恰恰是公诉对裁判对象和范围的约束问题，也是如何限制法院对同一行为进行双重审判和处罚的问题。再如，所谓的“诉讼行为”理论，研究诉讼行为的分类、成立条件、生效要件等问题，其核心理念与民事法律行为理论是一脉相承的，也就是过于注重行为主体的意思表示问题。然而，刑事诉讼法学所要面对的主要不是当事人诉讼行为的成立和生效问题，而是侦查行为、公诉行为和裁判行为成立的要件问题，特别是在违反法律程序的侦查、公诉和裁判行为实施之后，司法机关如何为其确定“制裁性法律后果”问题。

当然，上述分析并不是要贬低我国当代刑事诉讼理论研究的价值，更不是要对民国期间我国刑事诉讼法学体系的探索加以否定。笔者的本意是强调引入社会科学方法，放弃那种动辄对西方理论进行引进或移植的研究路径，树立“从经验到理论”的研究理念，注重从我国本土的法制经验和教训中提炼出具有解释力的理论。无论是对英美法原创的理论命题，还是对源自大陆法的概念范畴，都不应将其奉为不可挑战的教条，而应对其加以检验，并注重从解释力方面发展这方面的理论。

假如放弃教条主义的思维，从中国问题出发，从中国法制经验、教训和传统中提炼出一些具有理论解释力的概念和范畴，并以此为基点发展出刑事诉讼的基本理论，那么，这种研究就可以为中国刑事诉讼法学理论体系的建立作出真正的贡献。近年来，中国法学界对于“刑事诉讼目的”的研究，使得传统的程序工具主义的目的观受到挑战，有助于正当程序观念的确立；对于“刑事诉讼价值”问题的深入讨论，带来了程序正义理论的勃兴，有利于一种多元化诉讼价值理论的确立；对于“刑事诉讼构造”问题的研究，导致一些具有原创性的理论的提出；对于“程序性制裁”问题的讨论，使得一种以“宣告无效”为标志的程序性法律责任理论得到法律界的普遍接受……这些源自本土法制经验的研究，具有“来自实践而又高于实践”的特点，对于我们构建刑事诉讼法学的理论体系是有建设性作用的。