七、刑事诉讼主体

刑事诉讼主体是一个与刑事诉讼法律关系有着密切联系的理论范畴。根据德国、日本的诉讼理论，控诉、辩护与裁判三方所发生的权利义务关系是最基本的刑事诉讼法律关系，其中法院负责进行审判，控辩双方则发动诉讼和接受审判。刑事诉讼就是以这一基本的诉讼法律关系为基础而发生、发展和终止的。由此，刑事诉讼在理论上可以分解为两个基本的组成部分：一是刑事诉讼程序（criminal proceedings），二是刑事诉讼机制（criminal procedural mechanism）。前者是所有诉讼行为和诉讼法律关系的混合体，后者则是由控诉、辩护和裁判三方之间的权利义务关系构成的整体。相比之下，刑事诉讼程序具有个别性、特殊性和灵活性，而刑事诉讼机制则具有一般性、抽象性和固定性。注61考虑到刑事诉讼具有“诉讼”的典型特征，而诉讼则以控诉、辩护和裁判三方为基本组成部分，因此，刑事诉讼机制实际构成整个刑事诉讼程序的核心和基础，控诉、辩护和裁判三方也就不同于辩护人、代理人、证人、鉴定人、被害人等其他诉讼参与者，而构成刑事诉讼的主体。

一般认为，刑事诉讼主体作为一种学说，是与18、19世纪欧洲大陆法国家的刑事司法改革相伴而生的。在原来实行的纠问式诉讼中，被告人不仅不享有基本的辩护权，而且还是司法官员刑讯的对象，承担着自证其罪的义务。因此，被告人充其量只是诉讼的客体（object,德文Objektrolle），只能被动地接受国家的追究，消极地等待国家的处理。而通过18、19世纪的宪政改革和司法改革，司法与行政实现了分离，成为一项具有独立自主性的国家权力；检警机构也从法院中分离出来，完成了关键的“控审职能的分离”。与此同时，被告人也拥有了基本的辩护权，不再承担被迫自证其罪的义务。原来长期实行的以治罪为目的的刑事追诉活动，被正式纳入“诉讼”的轨道，并赋予“诉讼”的性质。与此同时，包括不告不理、审判公开、直接言词审理、一事不再理在内的一系列诉讼原则在法律中得到确立。在此背景下，被告人逐渐拥有了与控诉方和裁判方进行理性交涉、协商、抗辩、说服的能力，能够在一定程度上决定和影响诉讼的进程和结局。这标志着被告人的诉讼地位较之过去发生了根本的变化：由诉讼的“客体”变为诉讼的“主体”（subject）。德国学者在回顾这一历史过程时曾这样认为：“在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响诉讼进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。”注62

由于缺乏中文及英文的资料，而德文的相关论著又少有翻译，笔者并不了解其他德国学者有关刑事诉讼主体问题的论述，也无从发现德国学者的系统理论和学说。但考虑到德国的刑事诉讼理论后来为民国时期的中国学者及当今中国台湾地区的学者所接受，因此，从这些学者有关诉讼主体的一些简要论述中，我们大体上可以发现德国有关理论的一些影子。

在夏勤的《刑事诉讼法要论》一书中，诉讼主体被作为“本论”的第一编加以论述。在他看来，“诉讼上所不可缺少之人，谓之诉讼主体。诉讼主体因诉讼方式而异，在纠问式之诉讼中，惟审判官得为诉讼主体；在弹劾式之诉讼中，审判衙门而外，当事人亦为诉讼主体”。鉴于中国当时的刑事诉讼“采弹劾式”，故刑事诉讼主体是指“审判衙门”和“当事人”（其中包括原告及被告）。夏勤认为，除“审判衙门、当事人外”，其他如证人、鉴定人“亦系诉讼实际上必要之人”，但“因此种人与诉讼无始终之关系（诉讼案件有简单复杂之分，简单案件即无证人、鉴定人亦可审理），且非诉讼成立、进行及终结时不可缺少之人，此种人之参加不过仅为达诉讼目的而来者，故不得以诉讼主体论也”。夏勤还认识到，诉讼主体得行诉讼上之处分权，“其至要作用有三：（一）审判；（二）诉追；（三）辩护。三种作用，不属于同一主体：审判作用，审判衙门行之；诉追作用，原告行之；辩护作用，被告行之”注63。

显然，作为中国早期的刑事诉讼学者，夏勤对刑事诉讼主体问题的认识基本上沿袭了德国的传统理论，也就是将刑事诉讼主体定位为控诉、辩护和裁判三方；其他如证人、鉴定人之类的一般诉讼参与者则不被视为刑事诉讼的主体。夏勤注意到，刑事诉讼主体都要发挥特定的诉讼“作用”，这三种作用必须由三方诉讼主体各自独立行使，而不能统由一个主体集中行使。这实际上又将刑事诉讼主体与刑事诉讼职能联系到一起，刑事诉讼主体由此也可以被视为独立承担特定诉讼职能（作用）的一方。

继夏勤之后，陈瑾昆在其著作中对刑事诉讼主体问题也有论述。在他看来，“凡成立刑事诉讼，须有三个主体：一为原告，一为被告，统称曰当事人，一为立于当事人外之法院”，刑事诉讼“乃以此三者为主体，三面各相互在刑事诉讼法上有种种权利义务关系，因起诉而开始，因诉讼进行而发展，因判决而终结”注64。陈瑾昆认为，刑事诉讼也就是这些诉讼主体在刑事诉讼法上所发生的权利义务关系，也就是刑事诉讼法律关系。

纵观民国期间刑事诉讼学者的相关著述，刑事诉讼主体本身的理论并没有得到充分的揭示和总结。对于刑事诉讼主体确立的理论根据、刑事诉讼主体与被告人诉讼地位的关系等诸多方面的理论问题，研究者都没有专门涉及。不过，刑事诉讼学者几乎普遍将诉讼主体作为统筹有关“法院”和“当事人”等方面知识的重要概念和范畴，使得法院、检察机关、警察机关与被告人一起处于一个理论平面上，其相互间的权利义务关系得到符合“诉讼”活动规律的分析。例如，夏勤的《刑事诉讼法要论》将“诉讼主体”作为该书第一编，其下共设有“总论”“审判衙门”和“当事人”三章；陈瑾昆的《刑事诉讼法通义》则将“诉讼主体”作为该书“本论”的第一编，在其之下有“法院”和“当事人”两章；蔡枢衡的《刑事诉讼法教程》以“刑事诉讼主体”“刑事诉讼客体”和“刑事诉讼行为”为理论框架构建该书的基本体系，并将“审检机关”和“当事人及关系人、第三人、被疑人”并列为两章。显然在当时的刑事诉讼著作中，诉讼主体无论是作为一种理论还是作为一个概念，都能够为研究者所接受，并被用来构建刑事诉讼法学的体系。后来，这一研究方法和刑事诉讼法学体系基本上被我国台湾地区的学者继承下来。

台湾地区学者陈朴生在《刑事诉讼法实务》一书中将“诉讼主体”“诉讼客体”“诉讼程序”等各编加以并列，并将“法院”“当事人”和“辩护人、辅佐人、代理人”作为“诉讼主体”一编的三章。在陈朴生看来，“诉讼，乃一程序，应由一定主体进行之。从其基本的法律关系言，乃当事人与法院间之法律关系，亦即基于请求及接受审判与法院为审判而生之权利义务关系。故诉讼，系由法院及两造当事人组织之，即以法院及当事人为其主体。至为辩护人、辅佐人、代理人之诉讼关系人及告诉人、告发人、证人、鉴定人等之第三人，虽为各个诉讼行为之主体，但与诉讼本身并无基本的法律关系”注65。陈朴生就刑事诉讼主体范围的论述与民国期间学者的分析大体上并无二致。但值得注意的是，他将刑事诉讼主体与“诉讼行为之主体”明确地区分开来，使得控辩裁三方与其他诉讼参与者的诉讼地位得到更加清晰的界定。

对于刑事诉讼主体的范围问题，胡开诚与陈朴生有相似的观点：“诉讼主体，是为进行刑事诉讼之主体，就现行刑事诉讼之立法而言，应包括法院及两造当事人在内，至于辩护人、辅佐人及告发人等，仅为各个诉讼行为之主体，而非进行刑事诉讼之主体”注66。

林山田认为，“法律行为中，享有权利，并负有义务之行为主体，为法律主体。刑事诉讼系一种法律行为，在诉讼法关系中，从事诉讼行为，以达诉讼目的之诉讼行为主体，为诉讼主体，包括法院、检察官、自诉人与被告等。”其中，“刑事法院负责审理与裁判之超然角色；检察官、自诉人为从事追诉犯罪之主动角色；被告则系接受检察官或自诉人之追诉以及刑事法院审判之被动角色”。同时，由于“刑事程序并非如民事程序采原被告对立且对等之两造当事人诉讼，检察官与被告人之法律地位虽同为诉讼主体，但两者在权利义务上则不同”注67。

另一台湾地区学者黄东熊认为，“法院及原告、被告之双方当事人即属进行刑事诉讼程序之主体。如无此三主体，诉讼则无由成立。”注68不过，黄东熊注意到，检察官和被告人尽管同为诉讼主体，但“检察官方面，在侦查阶段，有警察为其发现犯罪嫌疑人与收集审判时使用之证据；自诉人方面，可能有为其进行诉讼之所谓代理人；被告方面，亦可能有保护其权益之辩护人。除此以外，尚有在诉讼中辅佐被告或自诉人之辅佐人”注69。这些人虽不是刑事诉讼的主体，但却为刑事诉讼主体的辅助者。

可以看出，我国台湾地区学者有关刑事诉讼主体的论述与民国时期中国学者的相关论述有较大的相似之处。诉讼主体依然被界定为法院和控辩双方当事人，原因是控辩裁三方均为成立刑事诉讼所不可或缺的方面，而缺少其中任何一方，刑事诉讼就不具有“诉讼”的形态。但不少学者都注意到，控辩裁三方尽管为刑事诉讼的主体，但其他诉讼参与者作为刑事诉讼行为的主体或者诉讼主体的辅助者，也应受到一定的重视。

进入20世纪50年代以后，中国刑事诉讼法学在吸收苏联法学理论的基础上，进行了影响极大的转型。中国学者也借鉴了苏联的刑事诉讼主体理论，并将这一理论一直坚持到今日。按照苏联学者一贯的观点，刑事诉讼主体也就是刑事诉讼法律关系的主体，是指所有参与刑事诉讼活动的国家机关和诉讼参与人。50年代的苏联学者通常认为：“诉讼活动的主体是享有一定权力或有全权侦查和审理刑事案件并积极参加这种案件的诉讼程序的人和机关。法院，这个实行审判的国家政权机关，是诉讼活动的主要主体。此外，在审判庭执行其他诉讼职能的人是诉讼活动的主体……这些人就是控诉人、被告人、辩护人、民事原告——被害人，以及民事被告，即依法对被害人负物质赔偿责任的人……在侦查阶段，诉讼活动的主体是检察长、侦查员、被告人和被害人。”注70到70年代末和80年代初，苏联学者仍然坚持这种“泛化”了的刑事诉讼主体理论，与50年代相比基本上没有发生实质上的变化。由蒂里切夫主编的《苏维埃刑事诉讼》一书，对于刑事诉讼主体问题有这样一种表述：“参加诉讼的一切机关和个人，作为一定权利和义务的承担者，都是刑事诉讼主体。”该书根据各主体参加诉讼的作用和目的的不同，将这些主体分为四部分：一是由法院、“检察长”、“侦查员”、“调查机关”组成的国家机关；二是由社会团体（社会公诉人、社会辩护人等）组成的主体；三是“刑事诉讼的参加人”，也就是犯罪嫌疑人、刑事被告人及其辩护人、受害人、民事原告人、民事被告人及其代理人；四是“其他参加诉讼的人”，也就是证人、鉴定人、专家、翻译、见证人等。注71

如果将苏联与德国传统的刑事诉讼主体理论作一对照，就不难发现，德国学者将那些作为诉讼基本构成要素的控辩裁三方视为刑事诉讼的主体，而苏联学者则将所有参加刑事诉讼活动并在其中享有权利、承担义务的机关和个人都看做刑事诉讼主体。苏联学者的研究似乎有意无意地忽略了刑事诉讼之为“诉讼”的基本特征，忽略了控辩裁三方的地位之相对于其他参与者的重要性，将控辩裁三方之间的权利义务关系混同于一般意义上的诉讼法律关系。德国学者通过区分“刑事诉讼程序”与“刑事诉讼机制”，从纷繁复杂的诉讼行为中抽象出刑事诉讼法律关系这一概念，又从众多的诉讼参加者中抽出控辩裁三方来加以关注，这种研究思路和方法曾被视为刑事诉讼理论上的重大突破。而苏联学者对刑事诉讼法律关系和刑事诉讼主体问题的重新解释，无疑等于全盘否定了德国的刑事诉讼理论，将刑事诉讼研究又重新拉回到标罗以前的杂乱无章状态。因为很显然，如果将刑事诉讼中的所有参与者、所有诉讼行为以及所有权利义务关系都作为研究的对象，都被纳入研究者的观察视野，那么，这种研究必然走向个别化和特殊化，而无法发现和总结出一系列一般化和抽象化的原理。而这最终将违背学术研究的一般规律，导致刑事诉讼研究缺乏必要的理论含量。

20世纪50年代，中国学者接受了苏联的这种刑事诉讼主体理论，并有意无意地否定了刑事诉讼之为“诉讼”活动的基本特征。有人曾主张将所有参与刑事诉讼的国家机关和诉讼参与人都视为刑事诉讼主体。70年代末和80年代初，中国刑事诉讼法学研究开始重新恢复，运用阶级分析方法批判某一制度或理论的实践不再盛行。不过，相当多的学者认为无论是德国传统的诉讼主体理论，还是苏联的刑事诉讼主体学说，都不宜被引入中国刑事诉讼法学之中。有人明确指出，“诉讼主体说”“抹杀”了侦查在刑事诉讼中的地位，将检察机关与被告人“置于同等地位”，而法院超然其间，这种以“超国家观”为理论基础的观点，“歪曲”了检察机关参加诉讼的实质，“混淆了专政与被专政的对象，追究者与被追究者的界限”注72。由于众多研究者都没有将刑事诉讼视为一种“诉讼”形态，而或多或少地将刑事诉讼看作是一种行政性治罪活动，也就是国家专门机关对被告人的单方面追究活动，因此，法院不被认为具有中立和超然的裁判者地位，检察机关与被告人之间也不被视为平等的控辩双方。在此理论背景下，被告人、被害人、辩护人等根本就不被认为具有与国家专门机关进行平等对话、理性交涉的资格，当然也就不具有刑事诉讼主体这一身份。

时至今日，仍然有少数学者认为被告人、被害人等诉讼参与人不具有诉讼主体的资格，而那些代表国家追究犯罪、惩罚犯罪的公安机关、检察机关和人民法院则为刑事诉讼的主体。这些机关在刑事诉讼中具有主导地位，享有法律赋予的侦查权、起诉权和审判权。注73这种观点的理论前提是，刑事诉讼是国家专门机关镇压犯罪、打击犯罪和惩罚犯罪的活动，主导刑事诉讼活动的当然应当是公检法三机关，而不能是处于被追究地位的被告人。但是，刑事诉讼确实是镇压犯罪、打击犯罪、惩罚犯罪的活动吗？在刑事诉讼过程中，案件裁判结论尚未形成，被告人是否构成犯罪还没有得到最终的判定，何有犯罪来加以“镇压”“打击”和“惩罚”？假如公检法三机关在刑事诉讼开始之前或者进行之中就已断定被告人构成犯罪，那么，刑事诉讼的进行还有什么意义呢？显然，这种将被告人断然排除于刑事诉讼主体之外的观点，不仅在理论上难以自圆其说，而且有碍于构建具有“诉讼”形态的刑事诉讼程序。

当然，更多的学者接受了苏联的刑事诉讼主体理论。目前的主流理论有两个：一是将刑事诉讼法律关系的主体等同于刑事诉讼主体，二是将刑事诉讼主体与刑事诉讼法律关系主体严格区分开来。根据前一观点，刑事诉讼主体是指“在刑事诉讼法律关系中，参与一定的诉讼活动，依照刑事诉讼法享有一定权利，承担一定义务的机关或个人”。根据这些诉讼主体参加诉讼的使命、作用和享有诉讼权利、承担诉讼义务的不同，刑事诉讼主体可以分为三类：一是“代表国家追究犯罪、惩罚犯罪的公安机关、人民检察院和人民法院”；二是“刑事诉讼的当事人，如被告人、被害人、自诉人等”；三是“其他的诉讼参与人，如证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人等”注74。为论证这一观点，有人还认为刑事诉讼主体是由刑事诉讼客体所决定的，具有独立的诉讼地位，执行一定诉讼职能的国家机关和个人。注75

而按照后一观点，凡具有独立的诉讼地位，并对刑事诉讼的产生、发展和结局有决定性作用的机关和个人，都是刑事诉讼主体。据此，刑事诉讼主体除公检法三机关以外，还包括被告人、自诉人和附带民事诉讼的原告人和被告人。注76还有学者根据刑事诉讼职能来确定刑事诉讼主体，认为“刑事诉讼中控诉、辩护、审判、监督职能的基本承担者是刑事诉讼主体”，也就是：（1）“执行控诉职能的机关、个人，包括公诉案件中的公诉机关及协助起诉机关，自诉案件的自诉人”；（2）“执行辩护职能的被告人及其法定代理人”；（3）“审判职能的惟一承担者法院”；（4）“执行监督职能的专门机关”注77。看来，研究者无论是以什么样的标准来确定刑事诉讼主体的范围，诉讼主体都只能包括公检法三机关和当事人。

总体而言，20世纪八九十年代中国学者所关注的主要是诉讼主体的范围和确定依据问题。研究者大都是从解释的角度来观察和思考刑事诉讼主体问题，倾向于从理论上概括中国刑事诉讼程序中的某一方面，而很少有人能够像研究刑事诉讼构造的学者那样，提出一些具有超前性的观点和主张，从而推动中国刑事诉讼程序发生结构性的根本变革。结果，有关刑事诉讼主体的研究陷入到浅薄的名称之争和外延之争中不可自拔。至于一些带有根本性的理论问题，如刑事诉讼主体理论的价值、确立被告人诉讼主体地位的意义、诉讼主体与诉讼形态的关系等，则为研究者所普遍忽略。对于这一点，90年代末已经有青年学者提出了一些富有见地的反思。注78

笔者以为，从刑事诉讼主体理论产生的背景来看，研究者应当站在“诉讼”而不是“行政性治罪”的角度思考诉讼主体问题。也就是应将传统的控辩裁三方视为刑事诉讼的主体，而将证人、鉴定人、辩护人、代理人等在内的其他诉讼参与人，看作一般的法律关系主体。刑事诉讼既然以控辩裁三方之间的权利义务关系为主要框架，其他权利关系不过是以上述三方关系为基础而展开的法律关系，那么，控诉、辩护和裁判三方的地位就应被置于相对重要的位置，并得到相应的重视。毕竟，缺少上述三方中的任何一方，刑事诉讼活动就都无法构成完整的诉讼形态。例如，没有中立第三方的参与，刑事诉讼活动就将变成追究者与被追究者之间的较量，甚至将变成一种单纯的行政治罪活动；而没有控诉方的参与，裁判者就有可能代行刑事追诉职能，刑事诉讼也就将由“原告”来充当“裁判者”。相反，证人、鉴定人、代理人不一定在每一案件中都要参与，而在这些诉讼参与人不参与诉讼的场合下，刑事诉讼的诉讼形态也不会受到太大的影响。因为这些诉讼参与人要么依附于控诉方或辩护方，要么属于裁判活动的辅助者，而不具有独立地决定刑事诉讼程序启动、进行和终结的能力。正是基于这一考虑，笔者认为在刑事诉讼主体问题的研究上，同样需要“回归诉讼形态”，使其真正与刑事诉讼构造的研究结合起来。否则，站在行政治罪的立场上观察、思考问题，将永远无法得出令人信服的结论。

另一方面，刑事诉讼主体的研究应当将“主体性”问题作为研究的重点。刑事诉讼主体理论的出现是与被告人诉讼地位的历史性提高密不可分的。刑事诉讼主体理论的核心应当是被告人诉讼地位的确定问题，而这又直接涉及被告人与控诉方、裁判者的法律关系问题。一个刑事诉讼制度如果承认被告人甚至犯罪嫌疑人的诉讼主体资格，就应允许他们对追诉者和裁判者进行平等的对话和理性的交涉，能够直接对抗检察机关的指控，并对裁判者的裁判结论施加积极有效的影响。这里所体现的主要是被告人是否与裁判者、控诉方具有平等的“主体性”的问题。注79考察犯罪嫌疑人、被告人的主体性之有无或大小强弱，应当看他们在诉讼中有无基本的人格尊严，能否在涉及个人基本权益的事项上拥有影响力和选择权，能否积极主动地决定自己的诉讼命运。如果在某一程序事项上被告人根本不具有任何影响力，国家追诉官员或裁判官员却拥有绝对的决定权，那么这种诉讼程序的行政色彩就显得过于浓重，诉讼特征则体现得不够充分。例如，对于侦查机关所作的拘留决定，犯罪嫌疑人无法获得司法审查的机会，难以对拘留决定的形成施加积极有效的影响；对于检察机关所作的提起公诉决定，法院尽管可以进行开庭前的审查，但被告人既不能提出独立的意见，也不能进行参与，无法对案件是否进入法庭审判程序施加任何有效的影响；对于案件的管辖问题，被告人即使在管辖发生争议时也不能自行选择他所信任的法院，而只能完全听任有关法院的指定。这些为人们所司空见惯的诉讼现象，其背后所表现出来的就是被告人诉讼主体性的弱化甚至虚无。

事实上，如果从“主体性”的角度观察刑事诉讼主体问题，研究者就会发现即使在刑事诉讼法多次修正以后，很多诉讼程序和制度都存在亟待改革的地方。尤其是在审判前的侦查和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人还基本上处于被动地接受刑事追诉机构追究的境地，而不具有最基本的抗辩权。尤其是面对侦查机关的侦讯，犯罪嫌疑人既不享有沉默权，也不能获得律师的有效帮助。在接受警察讯问时，犯罪嫌疑人连请求律师到场的权利都受到剥夺。再加上这一阶段缺乏由中立司法机构主持实施的司法审查和司法授权机制，犯罪嫌疑人在遭受不公正对待时连申请司法救济的机会都不具备。这显然应被纳入进一步改革的范围。

最后，研究者应当将被害人的诉讼主体资格问题纳入到刑事诉讼主体研究的视野。刑事诉讼法修改以后，被害人的诉讼地位从特殊的诉讼参与人一跃成为当事人，其诉讼权利得到显著的扩大。但是，被害人作为当事人能否与被告人拥有完全一致的权利，被害人与公诉人的关系应如何加以协调，对于这些问题，研究者还没有提出令人信服的理论框架。实际上，站在诉讼主体的角度来看，公诉案件中的被害人仍然属于控诉一方，与公诉人一起从不同的角度追求共同的诉讼目标。由于被害人已经获得公诉人的支持，而被告人的诉讼主体地位又一直面临威胁，因此为维护控辩双方对抗的平衡，不宜将被害人的诉讼地位提得太高，也不宜赋予被害人以太多的诉讼权利。从这一视角观察问题，现行刑事诉讼法赋予被害人以当事人的诉讼地位，这在诉讼主体理论上不是没有重新研究余地的。