第一章 社会转型和我国民事立法之进程

第一节 社会转型基本理论

一、社会转型的概念

“转型”本是一个生物学概念，原意指“微生物细胞之间以‘裸露’的脱氧核糖核酸的形式转移遗传物质的过程”。后来被移植到社会学中，用来借喻社会的变迁。台湾社会学家蔡明哲在其所著的《社会发展理论——人性与乡村发展取向》一书中首次把“social transformation”译为“社会转型”，并表达了“发展”就是由传统社会走向现代社会的一种社会转型与成长过程的思想。西方社会学家借用此概念来描述社会结构具有进化（或演化）的意义和性变，通常是指传统的原型社会的规范结构向“发展逻辑”的更高层次的演化。Wilbert Moore将社会转型定义为“社会结构的显著变化”，L.弗里德曼和J.兰廷斯基则认为，“社会转型是指社会中已建立的行为模式的任何非重复性变更”，这两种定义将社会转型界定为社会结构的重大的非常态的变化。而 Robert H.Lauer 则将社会转型视为“包括各种概念的、涉及从个体到全球的人类生活的不同阶段的社会现象的变化”。Lauer 的观点代表着对社会转型的相当宽泛的理解，即将社会转型看成是社会生活中每日都在发生的一种常态的、连续的变化过程。按照这一观点，社会转型存在于任何社会和社会的每一阶段，不管这一变化是社会制度的显著变化还是人们态度与看法的转变，也不管社会是向前发展还是向后倒退，是处于急剧冲突与裂变之中，还是呈现出停滞与凝固的状态，它们无一例外都是社会现象的变化，因而是社会转型的一种形式。

在中国，“转型”这一概念大致是从20世纪80年代以后开始流行的。我国社会学学者李培林认为，经过十几年的改革开放，中国已进入了一个新的社会转型期，主要表现为社会结构的转型。该转型的标志是：中国社会正在从产品经济社会向商品经济社会转型，从农业社会向工业社会转型，从乡村社会向城镇社会转型，从封闭半封闭社会向开放社会转型等等。从理论上简单地来界定社会转型就可以说，社会转型是一种整体性发展，也是一种特殊的结构性。由于研究的角度不同，对社会转型这一概念的理解也存在差异。社会学家们多用“转型社会学”来表达对转型期的各种理论和现实问题的热衷与关切，经济学家们用市场转型来形容转型过程中的各种经济学问题，而一贯用词严谨、缜密的法学家们研究的兴趣和重点也放在转型期的法学基本理论及各部门法理论和实际问题上。这些不同学科的学术用词同时使用“转型”这两个字进行社会背景分析，容易导致“转型”所承载的含义混淆。其实“转型”不应存在歧义，用词一贯严谨的社会学科对于“转型”更不应当语意含糊。关于中国社会的“转型”，一般是指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。而转型的主体是社会结构。

我国法学界也有不同的认识。付子堂教授从转型时期社会治理方式转变的角度，认为随着计划经济向市场经济的转轨，中国开始踏上了由人治社会向法治社会转型的漫漫征途。马长山教授则强调社会整体转型，他认为社会转型是整个中国社会实现着从政治社会到经济社会，从伦理社会到法理社会，从异体同质社会到多元异质社会，从集权规划社会到市场自主社会等的转换。也有学者在费孝通先生将社会类型划分为礼俗社会与法理社会的基础上认为，我国社会转型意味着法理社会对礼俗社会的取代。

本书赋予社会转型以广义的解释，即一切社会制度（包括社会的根本制度和各种具体的社会制度）、社会结构、社会组织以及道德、法律、哲学、宗教、文学艺术、风俗习惯、时尚等一切社会现象的突发的、急剧的变化，或演进的、缓慢的变化，都叫作社会转型。这样的定义，其可取之处在于既能有效地解释社会现实又能和其他相关的概念有效地区分。社会转型，是社会转型中的显著的根本性的变化，是社会和文明形态演进过程中质的变化，是连续性的中断。社会转型通常表现为社会制度或体制的根本性的变化，道德伦理规范的嬗变，社会阶层分化的加剧和新阶层的兴起等等。社会转型通常伴随着巨大的社会动荡，原有的社会秩序、规范解体、失调；统治与权威受到颠覆；社会结构破坏；社会行为、道德准则及其认识发生变化甚至发生紊乱。社会变革，指通过结构的部分性或全面性改造和重新组合来解决社会危机，进而按照一定理想来形成新秩序的有目的的社会变动过程。具体地说，社会学意义上的社会转型主要包括以下两层含义：

第一，社会发展的阶段性转变。将社会转型纳入现代化过程，是许多社会学者的一种研究取向。比如，刘祖云认为，社会转型是一种特定的社会发展过程，它包括三个方面：一是指社会从传统型向现代型转变的过渡过程；二是指社会中的传统因素与现代因素此消彼长的过程，是社会的结构性变革和整体性发展；三是指一种整体性的社会发展过程。他认为，社会转型“一般表现为社会从以自然经济为基础的社会向以商品经济乃至市场经济为基础的社会的转化，从农业社会向工业社会的转化，从农村社会向城市社会的转化，从同质单一性社会向异质多样性社会的转化，从伦理社会向法理社会的转化，从封闭社会向开放社会的转化”。可以看出，在这里，“社会转型”和“社会现代化”是重合的，几乎是同义的。

第二，社会结构的重大转变。李培林认为，社会转型的主体是社会结构，因此，它也是一种特殊的结构性变动，这有三层基本含义：一是指它不仅意味着经济结构的转换，还意味着其他社会结构层面的转换，是一种全面的结构性过渡，可以说，这是一种历时性过程中社会的共时性全方位过渡；二是指它是持续发展中的一种阶段性特征，是在持续的结构性变动中从一种状态过渡到另一种状态；三是指一个数量关系的分析概念，是由一组结构变化的参数来说明的，而不仅仅是一般的宏观描述和抽象分析。这种观点有一定的代表性，社会转型实际上已成为描述和解释中国改革开放以来社会结构变迁的重要理论范式，同时也成为其他学科经常使用的分析框架。许多学者认为，中国当今建设社会主义市场经济的改革已不再仅仅局限于体制变革的狭隘领域，它已经同发展中国家的现代化进程一道融入了世界范围内后发国家的社会转型潮流之中，是一场全面的、整体性的社会结构变革。社会转型的具体内容包括结构转换、机制转轨、利益调整和观念转变等。在社会转型时期，人们的行为方式、生活方式、价值体系都会发生明显的变化。

二、影响社会转型的因素分析

（一）自然环境

自然环境是人类生存的自然条件，包括地理位置、气候、自然资源、生态环境等方面。自然环境提供了社会生存和发展所必需的自然资源和外部条件的外围环境，各个地区自然环境的差异性和自然环境的发展变化肯定会影响到社会结构的变化。首先，不同地区自然环境的差异性造成了不同的社会文化和社会结构，例如，我国沿海地区与内陆地区的社会结构就不尽相同。其次，纯粹自发的自然力量也会引起社会的巨大变化，例如，公元前1500年爱琴海的火山爆发使克里特岛上的米诺斯文明毁于一旦，洪水泛滥造成的自然条件变化影响当地人口布局和经济发展等等。同时，一些不容易被人察觉的缓慢的自然环境的变化也会影响社会结构变化。再次，人类参与而形成的“人化的自然”也会引发社会结构的变化，随着人类征服自然能力的提高，人类对自然环境的干预不断深入，纯粹自然条件的变化对社会变化的影响越来越小，自然环境对社会的影响更多地表现为人类活动的结果，例如，三峡移民以及三峡工程建设就在很大程度上改变了当地的人文社会结构，人类活动对生态环境的污染与破坏严重制约了社会的进步与发展。总之，随着社会的不断发展，人类与环境相互作用关系的不断加深，“人化自然环境”对社会的影响将越来越大。

（二）人口

人口是社会结构的基本要素。人口状况主要指人口数量、素质、组成、分布及迁徙等。人口变动包括两个方面，即自然变动和社会变动。其中，自然变动主要是指人口的出生、增长、死亡及人口的年龄、性别构成等方面的变动，这些都有可能直接引起社会结构的变化。如果人口数量过多或者增长过快，超过了当前自然资源的承载力，则社会的经济发展水平和人们的生活水平就会降低，社会就业、保健、教育压力增大，社会不稳定因素就会增多。反之，就有可能造成劳动力短缺、人口比例失调、人口老化等一系列社会问题。人口的社会变动主要是指人口的迁移，大规模的人口迁移必然会给迁出地和迁入地带来很大的影响，例如，住房的短缺、社会每个阶层中人员数量的增减等等。

（三）科学技术

我们都知道“科学技术是第一生产力”，这充分说明了科技在社会发展中的重要性。科学技术的发明创造和推广应用，不但是引起社会变迁的重要因素，而且是带动社会变迁的先导力量。科学技术的发明及在社会中的应用，能大大地刺激社会生产力，从而直接或间接地造成社会物质财富的增加，使人们的物质生活得到提高；同时，科学技术把人们的理想甚至是一些想都没想过的东西变成了现实，人们的价值观念和人际关系也会由此受到影响，发生变化。例如，过去的企业多数是家族式管理模式，而随着科学技术的不断发展变化，社会生产力的不断提高，讲求效率、用人唯贤、适应竞争成了现代企业的基本要求。这就必然会使过去一些家族式管理模式被淘汰，从而形成一种新的人际互动方式。

（四）文化

文化包含的内容极其广泛，相应地，文化的变迁也就有其丰富的内涵，主要包括意识形态的变迁、生活方式的变迁、社会制度的变迁、文化的传播、文化的融合等等。其中，意识形态的变迁包括指导思想、道德观念、价值观念、风俗习惯等方面的变化，它通过人们在社会中的行为模式表现出来。意识形态的发展变化与经济、政治的发展变化有密切的联系，意义重大。

（五）经济

经济的发展是社会发展变化的最重要的因素和主要内容，对社会结构变化转型具有决定性的作用。马克思主义认为，在诸多社会变迁的因素当中最根本的是社会生产力的发展。从原始社会到当代社会，人类经历了剧烈的经济变化，由狩猎、采集到刀耕火种，从农业生产和畜牧业生产到18世纪的英国工业革命，以至今天以信息技术和信息产业为先导的新技术群和新产业群的出现。这一系列的发展变化改变了整个人类历史的面貌。因此，经济是社会的基础，经济变化对社会结构的变化影响最大，也是最根本的。

（六）政治制度

政治制度可以区分为广义的政治制度和狭义的政治制度，广义的政治制度涵盖狭义的政治制度和法律制度。国体和政体是政治制度的核心，即一个国家的根本体制是怎么样的，不同阶级、阶层在社会政治生活中所处的地位如何，以及政府采取什么样的形式来实现国体所设定的不同阶级、阶层的利益。政治制度是社会制度中一项十分重要的部分，政治制度是以经济制度为基础的，它是社会发展变化的结果，同时它也能直接引发社会的变动，引起社会结构的变化转型。如果一种政治制度能有效地进行自我调节，能很好地适应社会的变化，则这种政治制度就有利于社会的发展变迁。此外，政治制度可以通过其执行机构直接制定相关宏观经济政策来干预经济发展，从而直接引发社会的变化，带来社会结构的改变，例如，调整产业结构、促进第三产业发展等。

三、社会转型与民事立法的关系

（一）社会转型是立法的动力与源泉

法律内容的形成依赖于社会，是社会对国家产生深刻影响的结果。“因为立法的发展从来就不是自发的，而是在一定的社会力量的推动下和一定的社会需求催化下所产生的结果。”社会转型作为社会发展的一种状态，必然会影响国家立法，促使立法顺应社会转型的趋势。

法律的产生，就是因为社会结构发生变化，私有制和阶级出现，使原有的维护氏族成员之间平等、民主的原始公社组织的习惯被逐步否定的结果。在这一过程之中，法律现象的产生是与私有制、阶级和国家的出现这一社会变动的图景分不开的。法律是人们从日积月累的生活经验中逐步提炼出来的一套调整相互之间关系的行为规范，在需要对争议、纠纷的解决确定相关依据时发挥权威性作用，是社会内部多种因素共同作用的结果。社会发展“逐渐积淀出某些有形无形的规则体系，制约着人们的具体行为”具有历史的必然性。同样，在法律产生之后，也正是由于社会变迁而否定了原有的政治制度或规则、价值体系，必定要求建立另一套政治制度或规则、价值体系，从而导致一种全新的法律及其制度和价值追求的形成的过程。在这个过程中旧的形式即便得到了保留，也往往被注入了新的内涵，原有的形式只不过是为新的社会变迁的目的而服务的，其内容和价值旨趣均与过去有本质的区别。

“法律既为社会力，则社会变迁，法现象不能不与之俱变。”作为社会内在需求反映的法律应该与社会转型的内在要求相适应。劳伦恩·弗里德曼曾精辟地论述道，“法律史不是也不应该是研究古代的化石，而是研究那些展现于所有时代的社会发展”。葛洪义教授用生成的概念来分析法律的形成过程，以揭示社会对立法的影响。没有任何一个时代、一个国家的掌握政权者能随心所欲地制定法律，在一般情况下，法律是随着社会的改变而改变的，是社会变革的需要推动了立法。立法者制定的法与在社会生活中实际实施的法之间从来都是有相当距离的。我们唯有真正洞悉展现于我们眼前的社会结构变迁的历史脉络，才有可能了解、揭示法律变革与发展的历史，进而才能保证当代的立法与社会转型的方向相一致，并形成二者的良性互动。

（二）法律是社会转型的反映

经济基础决定上层建筑，国家与法律的各种制度必须与生产力和生产关系的发展阶段以及具体的构成相适应，这是马克思主义的基本观点。这一观点的合理演绎必然得出如下结论：作为政治上层建筑的法律，是建立在经济基础之上并为经济基础所决定的。包括经济基础在内的现实社会是法律生产的现实土壤，社会的变迁也是法律变化的决定原因。美国威斯康辛学派的法社会史学也很强调经济因素对法制，特别是地区性私法的影响。根据这些研究成果，法是反映经济结构的镜子，法的发展和变动都可以作为社会转型的函数关系来描述和理解。法律对社会转型的反映主要从三个层面表现出来：

（1）制度和规范形态的层面。例如，公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化。又如，制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机，开发者要维护既得利益，必然会竭力加强对知识产权的保护，其结果是知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。

（2）法律观念和意识形态的层面。事实上，正是机械文明带来社会风险的增大为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件，正是工人阶级的组织化和利益诉求导致了社会法观念的普及。

（3）应用和研究法律现象的方法论的层面。具体的实例有：政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为制度设计的基本标准，国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平，等等。

（三）法律推动社会转型

长期以来，在法律与社会转型的关系问题上，人们常常只看到法律要适应社会转型的方面，而法律在促进社会转型以及塑造社会转型方面的作用却被忽视了。造成这一现象的主要原因可能在于经济基础与上层建筑的二分法并且视经济基础为决定性作用的观念，按照这种观念，作为上层建筑的法律只能是经济基础的消极反映，它自身没有能动作用，更遑论在推动社会变化中所具有的主导作用。近代以来，法律在型塑现代社会中的重大作用渐渐被人们所认识。比如马克斯·韦伯就认为，只有建立在理性国家基础之上，现代资本主义才能发展，而“理性的国家是建立在专业官员制度和理性的法律之上的”。以法制来变革社会是法律工具论的主旨。可以说，法国的科学法学派、德国的利益法学派、奥地利的“法律家社会主义”学派以及美国的现实主义法学都具有法律工具论的倾向。这些研究都强调通过法制手段来调整社会中存在的各种利害关系和对立，试图更积极、更有效率地实现社会福利以及社会正义等公共目的。在这些研究中，法制日益被理解为能够影响甚至决定社会转型的自变量而不仅仅是个因变量。

法与社会转型研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题：相对于社会转型而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。立法并不仅仅是回应社会的需求，它具有相对的独立性和能动的反作用，能够成为影响社会转型的积极力量。按照劳伦恩·弗里德曼的看法，立法除了可以能动地反映经济基础的法权要求外，作为推动社会变迁的装置，其对转型过程中纷繁复杂的各种现象的整合可归结于两大主要功能，即拒否和规划。所谓拒否，是指通过立法的指挥棒，甚至霹雳手段来破坏或者变更特定的行为方式和行为预期。拒否走到极端就是革命的法，即根据社会转型的要求，引导社会主体力图走出传统的法律世界，挣脱传统法律观念的束缚，获得新的法权要求，从而构建新的法律秩序。当然这并不意味着主体同一切传统的法律观念决裂，而只是与某些阻碍社会进步和法律秩序成长的制度和意识诀别，进而在新的历史水平上更深入地理解传统遗产的价值，积极主动地赋予传统法律观念以新的形式和生命力。简言之，进行自身结构（包括制度和意识）的再造和改革。所谓规划，是指通过制度设计和社会关系的调整来使集体活动定向或者转向，从而实现社会转型，即利用其整体优势和强制手段促使新的体系在社会调整过程中发挥作用，保证主体新的权利义务的落实，为新的社会秩序服务，即保证法律秩序的有效实现。