第一章 领事保护的理论基础———兼与外交保护的比较

第一节 领事保护的定义

一、领事保护的定义

领事，是指一国政府根据同另一国政府达成的协议，派驻对方国家的特定城市(一般是在首都之外)，在其领区内保护派遣国国家和公民权益的政府代表。1领事主要是在其领区内与接受国的地方当局交涉。而外交代表则是派遣国的政治代表，以接受国全境为执行职务的范围，所保护的利益具有全面性，直接与接受国的中央政府打交道。2在美国，领事除了负有保护其国外国民这一最高职责之外，还负责保护其边境安全，3这主要是通过在签证上把关得以实行。

国籍国对其海外公民的保护可以分为两大类别，即领事保护与外交保护。

由于领事业务随着历史的发展而不断拓展，从目前的国际文献来看，仍未就领事保护(Consular Protection)给出一个明确的定义。4《中国境外领事保护和服务指南》(2007年版)是这样定义的，领事保护“是指派遣国的外交、领事机关或领事官员，在国际法允许的范围内，在接受国保护派遣国的国家利益、本国公民和法人的合法权益的行为”5。在国际领事实践中，领事保护分为狭义的和广义的两种。6狭义的领事保护，是指当派遣国公民或法人的权益在领区内受到不法侵害或损害时，领事官员同领区内有关当局交涉，要求制止不法行为，对派遣国公民或法人受到的损失予以赔偿。这就相当于《维也纳领事关系公约》所规定的:“于国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣国及其国民———个人与法人———之利益。”7有些学者认为这才是真正意义上的领事保护。8《中国境外领事保护和服务指南》(2007年版)对于狭义的领事保护是这样界定的:“当本国公民、法人的合法权益在驻在国受到不法侵害时，中国驻外使、领馆依据公认的国际法原则、有关国际公约、双边条约或协定以及中国和驻在国的有关法律，反映有关要求，敦促驻在国当局依法公正、友好、妥善地处理。”9

广义的领事保护除了上述内容外，还包括领事官员向派遣国公民或法人提供的其他必要的帮助和协助，一般称为领事协助(Consular Assistance/Consular Sup-port /Consular Help)。这就相当于《维也纳领事关系公约》 所规定的:“帮助及协助派遣国国民———个人与法人。”10《中国境外领事保护和服务指南》(2007年版)对此是这样界定的:“领事保护还包括我驻外使、领馆向中国公民或法人提供帮助或协助的行为，如提供国际旅行安全方面的信息、协助聘请律师和翻译、探视被羁押人员、协助撤离危险地区等。”11

对于领事保护的定义以及狭义和广义领事保护的区分，《中国领事保护和协助指南》(2010年版)基本延续了《中国境外领事保护和服务指南》(2007年版)的界定与划分。不过最新版的《中国领事保护和协助指南》中，对于领事保护却界定如下:“领事保护是指中国公民、法人的合法权益在所在国受到侵害时，中国驻当地使、领馆依法向驻在国有关当局反映有关要求，敦促对方依法公正、妥善处理，从而维护海外中国公民、法人的合法权益”12。这一界定似乎使得领事保护仅限于狭义的领事保护，而未能将自然灾害或其他情形下的“撤侨”等广义的领事保护包括在内。

国际领事保护实践一般都属于广义的一类，既包括了狭义的领事保护，也包括了广义的领事协助。

与领事保护有关的概念还有领事服务(Consular Service)。对此，中国外交部是如此定义的，领事服务是指“中国驻外使、领馆依据本国有关法律和法规为在接受国内的本国公民提供涉及国际旅行证件、公证、认证等事宜的服务”13。可见，领事服务主要限于领事认证这一内容。

西方一些发达国家通常所用的与领事工作有关的词汇是“领事服务”或“领事协助”。

《哥伦比亚百科全书》中所用的是领事服务(Consular Service)，包括促进和保护美国的商业利益，颁发护照，核查国外美国公民身份，对前往美国的船只的货物、船员和乘客等开具卫生条件的证明，与当地地方官员就海外美国人法律事宜进行交涉和调停等。14

美国国务院在《对国外美国国民的领事保护》中，就使用了领事保护(Consular Protection)、领事事物(Consular Affairs)、领事服务(Consular Service)和领事职能(Consular Function)等词。其中，还将领事职能总结为: 领事保护、颁发护照、办理公证认证、打击国际儿童拐卖罪行、出生和死亡登记以及财产处理等，范围非常广泛，甚至还有涉及引渡的一些事物等。15

由此可见，这里的“领事服务”大致相当于中国的领事保护再加上领事服务，而且范围还要更广一些，不仅囊括了《维也纳领事关系公约》中规定的所有领事职务，而且还有些突破与发展。

巴西和葡萄牙在它们签订的对在第三国的本国国民进行领事保护(ConsularProtection)和协助(Consular Assistance)的合作协议中，对领事保护的定义大致与中国官方的界定相同。16

在本书中，为了便于论述，笔者将领事保护与领事认证等服务内容分离出来。领事保护也就是通常所指的广义的领事保护。笔者将之界定为: 当派遣国国民在居留国受到不法侵害(国家的或个人的)或因其他原因处于困境时，派遣国的外交和领事官员，在国际法许可的限度内，通过与其居留国(国家或地方政府)进行交涉，甚至包括采取抗议等方式来维护其权益，或提供其他必要的协助。

二、外交保护的定义

对于外交保护的界定，一直存在着较大的争议。

日本国际法学者寺泽一、山本草二认为，外交保护是指本国国民在外国遭到损害，依据该国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。国家为了行使这种外交保护权利，需要具备以下两个条件: 第一，受害者本人具有本国国籍。这个国籍必须是遭受侵害时起直至得到外交保护为止，连续持有该本国的国籍(国籍连续原则)。第二，受害者本人，应采取在受到损害的居留国内可能利用的国内法救济程序，这样做仍得不到满意结果时，才行使外交保护权(国内救济原则)。17这里不仅界定了外交保护的方式，还界定了行使外交保护的程序条件。不过，这种定义对于外交保护的方式，仅限于外交手段。

韩国国际法学者柳炳华认为，“如私人因国际不当行为遭受损害，其所属国可以向实施不当行为的国际法主体追究国际责任，使个人遭受的损害得以补偿，这就是外交保护”18。这里的定义主要限于外交保护的实体规范，即因国际不当行为追究其国际责任。

苏联克利缅科等主编的《国际法辞典》中，并未见到领事保护条款。它对外交保护是这样界定的:“一个国家通过外交和领事代表机关对本国在外国的公民被侵犯权利或可能被侵犯权利时给予的保护。外交保护有两个特点: ①从驻在国当局获得有关侵权行为或有关驻在国当局针对某人采取行动的原因和法律根据的信息; ②进行保护。例如，对非法拘留提出抗议，要求释放被拘人员，协助征求当地律师的意见，等等。如果驻在国当局对某人采取的措施是因为当事人本身的非法行为引起的，外交保护则仅限于获得有关的信息和在必要时(例如当事人被逮捕)帮助当事人寻找律师等。根据《苏联领事条例》，即使有关的苏联公民并未要求外交保护，苏联驻外代表机关(使馆和使团的领事部门和领事代表机关)也应主动提供外交保护。”19这里的定义显然注意没有区分领事保护与外交保护，而是将领事保护也融入到外交保护中。

英国国际法学者阿库斯特认为，如果东道国给予外国人的待遇不符合最低限度国际标准，将“引起”该国的“国际责任”，受害外国人的本国可以行使“外交保护权”，即可以通过外交渠道对该国提出要求，以便得到赔偿或某种其他方式的救济。此种要求通常由谈判解决; 如果双方当事国同意，作为替代办法，也可以通过仲裁或司法解决加以处理。20这里的界定主要规定了外交保护的实体规范和实施方式，而且其方式既包括了外交方式，也包括了法律方式。

中国国际法学者王铁崖是这样定义的:“如果一国国民受另一国违反国际法的行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国家法的一项基本原则。国家为其国民采用外交行动，该国实际上是主张自己的权利———保证国际法规则受到尊重的权利。”21这里的界定不仅规定了外交保护的实体规范，而且也规定了最为关键的程序规范———不得通过通常途径得到解决，即用尽当地救济，而且还明确指出了外交保护是一项国家权利。不过，对于其方式也是限于外交行动。

联合国国际法委员会在 2006年二读通过的《外交保护条款草案》中，对外交保护是这样界定的，“外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行”22。这里既界定了外交保护的实体规范，也全面界定了外交保护的方式。

结合上述定义以及外交保护实践的发展，笔者将外交保护界定为: 外交保护是指一国对另一国国际不法行为给本国国民(自然人或法人)造成的侵害或损害，在用尽当地救济仍未能解决的情况下，以国家的名义通过外交行动或法律手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行，从而使得国家权利和个人权利受到尊重和保护。