第二章 犯罪概念

醉驾型危险驾驶罪如何适用《刑法》第13条“但书”之规定

(一)裁判规则

危险驾驶罪对醉酒驾驶机动车的行为虽未规定入罪的情节标准,但并不排除《刑法》第13条“但书”的适用。根据醉酒驾驶机动车行为的社会危害程度和行为人人身危险性大小,对于情节轻微的,可以依据情节轻微程度,对行为人适用缓刑、免予刑事处罚或认定无罪。

判定醉酒驾驶机动车行为是否属于情节轻微及轻微程度时,应从该行为的社会危害程度和行为人人身危险性大小两方面予以考查。判断醉酒驾驶机动车行为的社会危害程度时,着重考查醉酒驾驶机动车的速度及距离,所驾驶机动车的情况,醉酒驾驶机动车行为发生的时间、地点及后果,是否存在其他违反道路交通安全法规的行为等。判断行为人人身危险性时,着重考查行为人的血液酒精含量、行为人醉酒驾驶机动车目的、犯罪后行为人态度及一贯表现等。

行为人具有严重从重处罚情节的,一般应排除“情节显著轻微”的认定。

(二)规则适用

《刑法》第133条之一对于“追逐竞驶”行为,规定“情节恶劣的”才构成危险驾驶罪,而对于“醉酒驾驶机动车的”并未规定任何限定条件。因此,有观点认为,只要具有醉酒驾驶机动车的危险驾驶行为,即可构成危险驾驶罪。而另有观点认为,虽然法律条文中没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但根据《刑法》总则第13条“但书”之规定,醉酒驾驶机动车行为如果情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。笔者认为,第二种观点更为合理,理由在于:

第一,《刑法》第13条规定在总则部分,而第133条之一规定在分则部分,在无明确表述排除第13条适用时,应当适用其规定。

第二,从刑法的谦抑性来看,危险驾驶罪本身属于轻罪,最重的刑罚为拘役,对于未造成后果且情节十分轻微的,并无使用刑罚规制的必要。

第三,有意见认为,在当前由机动车引发的社会安全问题日益严峻的情况下,醉酒驾驶机动车本身就属于“情节恶劣的”危险驾驶行为,只要在道路上实施醉酒驾驶机动车行为,均构成犯罪,这符合刑法修正案的本意及立法者的初衷。不赞同上述观点的认为,虽然出于对危险驾驶现状和交通安全状况等方面的考虑,对醉酒驾驶机动车行为应着力规制,法律条文中未限制醉驾行为入罪的情节标准,也说明了立法者重点规制醉驾行为的倾向,但是着力规制不表示“一刀切”地不考虑犯罪情节而将醉驾行为全部入罪,未规定入罪的情节标准也不表示完全排除《刑法》第13条的适用,而可以通过降低醉驾行为的入罪情节门槛和提高《刑法》第13条的适用标准来实现对危险驾驶行为的从严规制。从《刑法》第133条之一的法律规定来看,原则上醉驾行为应当构成危险驾驶罪,但符合《刑法》第 13 条规定的除外,而为了体现对醉驾行为的规制力度,应明确具体犯罪情节的影响并提高情节显著轻微的认定标准。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中规定了“对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”,以及湖南省人民检察院《关于危险驾驶(醉驾)犯罪案件不起诉的参考标准(试行)》(以下简称《不起诉参考标准》)中明确规定了办理醉酒驾驶机动车案件时不起诉的标准。两份文件均明确了醉酒驾驶机动车行为虽未规定入罪的情节标准,但并不排除《刑法》第13 条“但书”的适用。

判定醉酒驾驶机动车行为是否属于情节轻微及轻微程度,主要从醉酒驾驶机动车行为的社会危害程度和行为人人身危险性大小两方面予以考查。

行为方面考查的因素主要包括:①醉酒驾驶机动车的速度及距离,包括是否超速、超速的程度及醉酒驾驶的路程等。②所驾驶机动车的情况,包括车辆种类、车辆最高时速、是否载客、载客数量、是否属于营运车辆等。③醉酒驾驶机动车行为发生的时间,包括是否属于交通高峰时段、醉酒驾驶持续的时间、饮酒与驾驶之间间隔的时间长短等。④醉酒驾驶机动车行为发生的地点,包括醉酒驾驶机动车行驶路段的车流量情况,行驶道路是高速公路、主路还是辅路等。⑤酒驾的后果,是否发生事故及事故的严重程度等。⑥是否存在其他违反道路交通安全法规的行为,包括是否无证驾驶、超速、超载、违反交通信号等。

行为人方面考查的因素主要包括:①行为人的血液酒精含量,此数值直接反映了行为人的醉酒程度,进而影响醉酒驾驶机动车行为的危险程度。如果血液酒精含量超过醉酒标准不多的,一般可直接认定为情节轻微;如果超过较多,则需进一步结合其他情节进行判断。对此,《不起诉参考标准》规定,血液酒精含量在150毫克/100毫升以下,且没有其他从重处罚情节的,可以适用相对不起诉;血液酒精含量超过150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升,没有从重处罚情节,且具有规定的从轻处罚情节的1,可以适用相对不起诉。②行为人醉酒驾驶机动车的目的,是因紧急情况不得已而驾车,还是存在侥幸心理或是为了追求刺激,不同的目的反映了行为人的主观危险性不同。③犯罪后行为人态度,即考查行为人是否有悔罪表现,是否具有自首、坦白、立功或积极赔偿等情节。④行为人的一贯表现,包括之前的犯罪记录、社会评价及是否曾因醉酒驾驶机动车受过处罚等。

综合上述情节,基本能够反映出醉酒驾驶机动车行为的社会危害程度和行为人的人身危险性。对于具有上述情节的案件,应综合全部犯罪情节,在从轻处罚、适用缓刑、免予刑事处罚和不认定为犯罪四者间进行权衡:一是对于只具备一个或两个轻微从宽情节的,综合考虑案件其他情节,一般可以从轻处罚。二是对于没有发生事故,且行为人积极认罪、具有悔罪表现,符合缓刑适用条件的,可以适用缓刑。三是对于具备适用缓刑条件,且被告人具备其他一个或多个从宽情节的,可以免予刑事处罚。四是对于满足免予刑事处罚条件,且犯罪情节显著轻微,如酒精含量刚刚超过入罪标准,或有不得已醉酒驾驶机动车的紧急事由的,可以不认定为犯罪。

醉酒驾驶机动车的情况下,具有较为严重的从重情节的,一般不适用相对不起诉。参照《不起诉参考标准》,其规定的较为严重的从重情节具体包括:①血液酒精含量极高的。②造成交通事故负事故全部或者主要责任,或者造成他人轻伤或造成重大经济损失的。③造成交通事故或者造成交通事故后逃逸的。④在高速公路、城市快速路上或在居民区、学校附近等人群密集的区域道路驾驶的。⑤驾驶载人营运机动车的。⑥存在其他违法情节的,如机动车已经报废,或存在无证驾驶、严重超员、超载或者超速驾驶的。⑦在公安机关依法检查时,有逃跑、拒绝、阻碍公安机关依法检查,让人顶替等行为的。⑧曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者追究刑事责任的。这些情节反映出醉酒驾驶机动车行为的社会危害性较高或行为人的人身危险性较大。参照该规定,在审判阶段,如果发现案件中具备上述或其他严重的从重处罚情节的,一般应排除“情节显著轻微”的认定。

【指导案例】吴晓明涉嫌危险驾驶案2——因女儿疾病醉酒驾车赶往医院的是否属于情节显著轻微危害不大

2011年7月27日凌晨1时35分许,被告人吴晓明驾驶牌号为粤BM386V的汽车途经深圳市龙岗区龙园路龙园大门路段时,被交警当场查获。经鉴定,吴晓明血液酒精含量为89. 4毫克/100毫升。另查明,吴晓明的女儿吴某绮于2010年12月1日出生,病例材料显示2011年7月27日至28日其因发热在龙岗区中心医院就诊。

在本案中,被告人在道路上醉酒驾驶机动车的事实清楚、证据确实充分,以危险驾驶罪定性不存在争议,但对其是否可以适用《刑法》第13条和第37条的规定存在争议。一种意见认为,被告人血液酒精含量较低,未发生交通事故,社会危害性较小,且归案后如实供述,认罪态度好,属于犯罪情节较轻,可以对被告人适用缓刑。另有意见认为,对被告人应当免予刑事处罚,本案中被告人犯罪情节轻微,危险驾驶罪中醉酒驾驶机动车行为未规定入罪情节要求,不能适用《刑法》第13条,所以应适用《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。第三种意见认为,被告人不仅具有上述法定或者酌定从轻处罚情节,且本案案发事由特殊,其系因未满周岁的女儿突发疾病,情急之下才醉酒驾车,且《刑法》第133条之一虽未规定醉驾行为的入罪情节要求,但并不排除《刑法》第13条的适用,应当认定为无罪。笔者认为,第三种观点更为合理,如上所述,醉驾型危险驾驶罪不排除《刑法》第13条“但书”的适用,而且本案被告人具备多个法定或酌定从轻处罚情节:一是未发生事故,社会危害性较小。二是被告人血液酒精含量为89. 4毫克/100毫升,刚达到醉酒驾驶机动车的标准。三是醉酒驾驶机动车的时间在凌晨1时许,行驶路线也非主干道,路上车辆较少。四是被告人出于去医院看望生病的女儿,而凌晨其他交通工具较少,同时被告人以往表现较好,到案后如实供述,认罪、悔罪,主观恶性较小,且本案中无其他从重处罚情节。综合考虑上述情节,可以适用“但书”之规定,不认定该行为为犯罪。

【指导案例】岳某某涉嫌危险驾驶案3——酒后隔夜在交警指挥下短距离低速挪车,血液酒精含量刚超过危险驾驶罪标准的,是否属于情节显著轻微危害不大

2016年4月20日上午11时30分许,岳某某的同事高某某驾驶新L-D2758号机动车接岳某某上班时,将车违章停放在建国南路西侧人行道,执勤交警要求将车移至指定位置接受处罚。岳某某来到现场后,执勤交警要求他们出示驾驶证,岳某某将自己的驾驶证交给了执勤交警,并按照交警的要求,将车从路西侧人行道移至路东侧的机动车道。之后执勤交警在与岳某某交谈时,闻到酒味,遂将岳某某移交交警队抽血检查酒精含量,经鉴定,岳某某每100毫升血液中含酒精84毫克。另查,岳某某与高某某等人于2016年4月19日晚一起喝酒至凌晨2时许,高某某因此案被公安机关行政处罚人民币2000元。

本案中,岳某某醉酒驾车,符合危险驾驶罪的构成要件,但其行为总体上较为轻微,存在多个从轻情节:一是岳某某与高某某等人是在2016年4月19日晚一起喝酒至凌晨2 时许,岳某某酒后休息了一个晚上,于20 日上午11 时许驾驶车辆,从饮酒到驾车之间间隔时间较长。二是岳某某血液酒精含量为84毫克/100毫升,刚刚超过80毫克/100毫升的醉酒标准,醉酒程度较低。三是岳某某是在交警的要求和指挥下移动车辆到指定位置,其驾驶车辆的行为处于交警的监管之下,且移动车辆的距离较短、速度较低,行为的危险性较小。四是岳某某通过一夜的休息,移动车辆时并未意识到自己还处于醉酒状态,且其不是主动酒后驾驶车辆,移动车辆系交警的要求,交警让其移车时,也没有发现岳某某处于醉酒状态,故岳某某不具有危险驾驶的主观故意。综合上述情节,岳某某的危险驾驶行为符合情节显著轻微的要求,可不认为是犯罪。

1 《不起诉参考标准》第7条规定:“醉酒驾驶机动车,血液酒精含量超过150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升,没有本参考标准第五条规定的从重处罚情节,具备以下情形的,可以适用相对不起诉:(一)驾驶车辆的目的并非在道路上行驶,而是为了挪车位,且未发生严重损害后果的;(二)因事发突然,情况紧急驾驶车辆,且未发生交通事故的;(三)驾驶车辆行驶一段距离后主动放弃驾驶,且未发生交通事故的。”

2 参见施东辉:《吴晓明危险驾驶案——如何认定醉驾型危险驾驶案件中的犯罪情节轻微》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》 (总第94集),法律出版社2014年版,第21—25页。

3 一审案号:(2016)新2201刑初309号,审理法院:新疆维吾尔自治区哈密市人民法院;二审案号:(2016)新22刑终113号,审理法院:新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院。