二、私法自治的限度

私法自治并非绝对的、无限制的。任何自由都是相对的、有限度的。即便是在旗帜鲜明地奉行个人主义的近代民法中，私法自治也受到一定的限制，比如受公序良俗原则的限制。《拿破仑法典》第6条明确规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”甚至有学者断言，合同自由史就是合同自由的限制史[11]。

在现代民法中，随着社会模式的变迁，国家加强了对民事生活领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。之所以如此，主要是因为在现代社会中人的经济、社会地位出现明显的强弱分化，同时社会的高度分工也导致人们在专业知识、信息等方面产生不对称现象。日本法学家星野英一指出，近代民法立法者眼中的人是“强而智”的人，而现代民法所面对的却是“弱而愚”的人。“强而智”的人是普遍具备理性能力的平等的人，所以近代民法强调私法自治，任由民事主体按照其意志自由地处分其利益。然而，当在现实生活中很多人变成“弱而愚”的人，或者被发现本来就属于“弱而愚”的人时，私法自治就表现出各种弊端。[12]消费者、劳动者、贫困的住房承租人都属于“弱而愚”的人，他们在与大企业、企业主、拥有不动产的富人进行交易的过程中，缺乏足够的对话能力，导致签订权利义务关系不均衡的合同。按照前述法律行为自由意义上的私法自治的第三层含义，当事人必须对自己的意思表示负责，即便是利益失衡的合同，也必须遵守，但这样就产生了很不公平的结果。

现代民法立法者意识到，自治是以平等为前提的，只有双方当事人地位平等，自治才能产生正当的结果，[13]这里所谓的平等主要是事实上的平等，而不仅仅是规范意义上的平等。近代民法立法者观念中的平等是规范意义上的平等，即“当事人的法律地位应该是平等的”。作为一种价值追求，规范意义上的平等当然值得推崇，但不能简单地从这种意义上的平等（应然平等）推导出应该完全放任当事人进行自治之结论。真正可以支撑私法自治的是实然平等，即当事人的社会经济地位与能力在事实上的平等。如果国家发现在某一民事生活领域中显然不存在这样的实然平等，就应当考虑以某种方式介入当事人之间的关系，对不均衡的关系结构予以矫正。

基于以上保护弱者的考虑以及维护社会经济秩序等方面的考虑，现代各国普遍在民法中加强了对私法自治的限制，主要表现为：

（一）格式条款的规制

格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在现代交易活动中，格式条款被普遍使用。大企业单方面拟定合同条款，相对人只能全盘接受。虽然在理论上也可以选择不做交易，即“全盘不接受”，但有时在不充分知情的状态下选择了全盘接受，有时不得不做这样的交易，没有选择余地，因为对方是垄断性的企业，如电信公司、电力公司、银行，双方的磋商平等性（Verhandlungsparität）不复存在[14]。由此达成的交易往往包含不公平的内容，是一种虚假的自治，需要国家公权力的介入，纠正或取缔某些条款，对合同进行内容控制（Inhaltskontrolle），以实现合同公正。这是对私法自治内涵中的“公权力不得介入私人关系”以及“必须受治于己”（自我负责）的突破。我国《民法典》第496—498条在格式条款订入、格式条款解释等方面对格式条款予以规制，保护格式合同相对人的利益。

（二）强制缔约

1.强制缔约的理论基础

德国法学家尼佩代（Nipperdey）于1920年提出了强制缔约（Kontrahierungszwang）理论，[15]其将强制缔约定义为：基于法秩序上的某一条规范，一方当事人在欠缺意思约束（Willensbindung）的情况下有义务与另一方当事人订立包含特定内容或者应由中立方确定内容的合同。[16]依据强制缔约理论，当事人在某些情形中将会被迫与他人订立合同，其合同自由在很大程度上被限制，[17]包括决定是否缔约的自由、选择与何人缔约的自由，甚至决定以何种内容缔约的自由也受到限制。后者意味着强制缔约义务人应当订立包含权利人可以合理期待之适当内容的合同；否则，义务人很可能通过提出权利人难以接受的交易条件架空强制缔约义务[18]。

强制缔约可以在合同自由的固有结构中找到理论依据。合同自由并不意味着一方当事人可以完全按照自己的意愿决定法律关系。就双方合同而论，合同的成立需要另一方当事人的同意，所以法律关系由双方当事人共同决定，一方当事人的自由受到另一方当事人的自由的限制，合同是双方的自由的妥协。此种情形中当事人合同自由受到的限制是一种事实限制（faktische Beschränkung）。[19]通常情况下，这种事实限制具有正当性。例外的是，在特定领域仅存在一个相对人或者只有极少数相对人可供选择，相对人不愿意缔约或者提出无法接受的交易条件。此时，当事人的合同自由（积极缔约自由）因受到相对人的合同自由（消极缔约自由）的事实限制而欠缺正当性，合同自由的实现遭遇障碍，消除障碍需要以某种方式限制相对人的合同自由。

符合以上特征的相对人通常是在市场上处于垄断或强势地位且供应生活必需用品或服务的企业，如电业、水务、供热、电信、公共交通企业、医疗机构等。[20]对其合同自由予以限制在理论上有多种可能的途径。一是直接规定在此类企业与客户之间存在以有偿供应为给付的法定债务关系。此为以法律规则取代合同规则。二是尽可能将此类企业的相关行为解释为向特定范围内的公众发出的要约，在这种情况下，公众可以根据需要向其作出承诺，使合同成立。此为通过意思表示解释限制企业的合同自由，使其受“解释出来的要约”的约束。三是使此类企业负担强制缔约义务，客户向其发出要约后，其必须作出承诺。第一种途径不甚妥当，因为企业与客户之间的债务关系的具体内容不可能全部由法律直接规定，毋宁大部分内容仍然需要由一份合同予以确定。即便在订立合同时企业的缔约自由受到限制，也不能说合同的订立不受其意思决定，其不能决定的充其量只是是否缔约，而不是以何种内容缔约。第二种途径也不能解决全部问题。民法固然承认向不特定人发出的要约（Publikumsofferte），[21]但构成此类要约仍然需要一项比较具体的行为，比如，超市在货架上陈列商品并标出价格，商家往自动售货机里摆放商品，公交公司派出车辆沿既定路线行驶并在各站点停靠[22]。这类情形的共同点在于，依事物的本质或社会一般观念，客户作出意思表示后，客观上没必要再给予企业进一步考虑、调整或磋商的机会。反之，某些情形欠缺此种特征。比如，电信公司、电业公司虽然也设立营业部门，每天营业时间内都有员工在此上班，但这种一般性的活动显然不宜解释为向不特定人发出的要约。客户向此类企业作出意思表示后，企业需要做必要的审查后再决定缔约，审查的内容可能包括客户的身份、客户是否处于企业的营业区域内、客户是否具备享受某些服务的资质等。因此，比较妥当的做法是把客户请求缔约的意思表示定性为要约，把企业同意缔约的意思表示定性为承诺。

最合理的是第三种途径，使处于垄断或强势地位且供应生活必需用品或服务的企业负担强制缔约义务，不得拒绝客户的要约。就其本质而论，强制缔约制度是在协调双方当事人合同自由的过程中为了保障一方当事人的合同自由而对另一方当事人的合同自由予以必要限制，给弱势方增加自由，给强势方减少自由，使双方的缔约地位（社会经济地位与法律自由的统一体）恢复平衡。从这个意义上说，强制缔约制度既是对合同自由（消极缔约自由）的限制，也是对合同自由（积极缔约自由）的强化。

2.强制缔约的类型

（1）一般强制缔约与特别强制缔约

以强制缔约义务的规范基础为准，强制缔约可以分为一般强制缔约（allgemeiner Kontrahierungszwang）与特别强制缔约（besonderer Kontrahierungszwang）。特别强制缔约是指由法律规则特别规定在某种情形中一方当事人负担强制缔约义务。一般强制缔约是指在欠缺特别规定的情况下，从法律的一般规则中推导出强制缔约义务。我国法律有不少条文规定了特别强制缔约，如《民法典》第648条第2款和《电力法》第26条第1款规定了供电企业的强制缔约义务，《民法典》第810条规定了公共运输承运人的强制缔约义务，《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条规定了执业医师和医疗机构的强制缔约义务[23]，《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款规定了从事机动车交通事故责任强制保险业务的保险公司的强制缔约义务。此外，按照《劳动合同法》第14条第2款的规定，符合条件的劳动者要求用人单位订立或者续订劳动合同的，用人单位有义务与其订立劳动合同。此处用人单位订立劳动合同的义务在性质上也是强制缔约义务，其立法目的是保护处于弱势地位的劳动者，赋予劳动者订立劳动合同的主动权[24]。

应当注意的是，《民法典》第494条第3款并非关于一般强制缔约的规定。该款中的“依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务”表明，当事人并非因该款规定负担承诺义务，而是因其他法律、行政法规的规定负担承诺义务。也就是说，该款本身并非承诺义务的规范基础，适用该款的前提是当事人因其他法律、行政法规的规定负担承诺义务。此种承诺义务显然是特别强制缔约。

从比较法看，在德国法中，如果双方当事人是企业，强制缔约请求权的基础通常是《反限制竞争法》（GWB）第33条结合第20条。[25]如果一方是消费者，以往的通说认为强制缔约的请求权基础是《德国民法典》第826条：企业拒绝缔约构成“以违背善良风俗的方式加害他人”，须承担《德国民法典》第249条意义上的旨在回复原状的损害赔偿责任，最终结果是被判令缔约。不过，《德国民法典》第826条要求加害人主观上是故意的。为避免这一苛刻要件，很多学者另寻出路。拉伦茨主张对涉及铁路运输、能源供应等企业的强制缔约义务的特别法规定予以整体类推，解决相对人为消费者时的一般强制缔约问题。[26]布舍尔（Busche）主张从合同法价值体系中直接推导出特定前提下的一般强制缔约请求权，无须借道背俗侵权规则。[27]多数学者则主张类推《德国民法典》第1004条，赋予消费者“准不作为请求权”（quasinegatorischer Unterlassungsanspruch）。这样，消费者根本不需要证明缔约义务人具有过错就可以请求企业不再拒绝缔约，即请求对不作为（不缔约）予以不作为（das Unterlassen eines Unterlassens），“负负得正”，结果就是请求缔约。[28]由于一般强制缔约是从其他规范中推导出来，是侵权损害责任或者不作为请求权适用的间接结果，所以也被称为间接强制缔约；反之，特别强制缔约是特别规则直接规定的结果，所以也被称为直接强制缔约[29]。

就我国而论，《反垄断法》第17条第1款第3项可以视为一般强制缔约的规范基础。依该项规定，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”，该行为构成滥用市场支配地位的行为。既然无正当理由拒绝缔约被法律所禁止，那么，在无正当拒绝理由的情况下，具有市场支配地位的经营者就有义务缔约。反过来说，交易相对人对具有市场支配地位的经营者享有强制缔约请求权。具有市场支配地位的经营者的强制缔约义务直接从《反垄断法》第17条第1款第3项的规定中产生，无须借助侵权法规则先将其拒绝缔约行为认定为侵权行为，然后适用恢复原状意义上的损害赔偿责任或者适用《民法典》第179条第1款第1项规定的“停止侵害”，最后再从中推导出“必须缔约”之结论。此种教义学构造虽合乎逻辑，但过于迂回，只能在欠缺法律明确规定的情况下不得已而为之。至于不具有市场支配地位的经营者在特定条件下是否负担强制缔约义务，由于不能适用《反垄断法》第17条第1款第3项，所以只能考虑采用迂回的教义学构造。当然，对此应当采取克制立场，谨慎认定不具有市场支配地位的经营者拒绝缔约是否构成侵权及其责任形式。首先，经营者拒绝缔约须违背公序良俗，比如构成种族歧视、地域歧视、性别歧视等。其次，原则上只有自然人才能主张经营者拒绝缔约构成侵权，企业不能主张，否则将对合同自由造成过度干预，动摇以企业为基本单元的市场经济体系。

（2）强制要约与强制承诺

以强制缔约义务的主体为准，强制缔约可以分为强制要约与强制承诺。通常意义上的强制缔约是指强制承诺[30]。从比较法看，德国法的文献仅在例外情况下才认为强制缔约义务人有义务作出一项要约，即由于强制缔约请求权人自己（因信息不充分）无法作出一项内容足够具体的要约，其可以催告义务人作出一项要约。[31]我国《民法典》第494条同时规定了强制要约（第494条第2款）和强制承诺（第494条第3款）。所谓强制要约是指义务人须及时发出合理要约，使相对人可以通过承诺订立合同。按照参与《民法典》起草工作的人士的解释，属于强制要约的是上市公司强制要约收购。[32]依据《证券法》第65条第1款的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。依据《证券法》第73条第1款的规定，采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的有表决权股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，按照国务院证券监督管理机构的规定免除发出要约的除外。[33]在上述强制要约收购规则中，股份收购人的强制要约义务发生前提是“继续进行收购”，所以，如果收购人不想继续进行收购，则其没有义务作出要约。从这个意义上说，强制要约收购情形中的缔约强制性程度弱于强制承诺情形，在一定条件下收购人仍然可以选择是否缔约，其负担的仅为有条件强制缔约义务。鉴于强制要约与传统意义上的强制缔约在价值基础上存在较大差别，所以，仅当法律有特别规定时，才能认定一方当事人有强制要约义务。易言之，就强制要约而论，不存在一般强制缔约，仅存在特别强制缔约。

3.强制缔约的法律效果

符合强制缔约要件的，则在双方当事人之间发生一个法定债务关系，类似于先合同债务关系。[34]在该关系中，一方当事人对另一方当事人享有强制缔约请求权。就强制承诺而论，请求权人可以向法院诉请义务人对其要约作出承诺。[35]此为强制缔约义务的强制履行。在德国法上，法院就此作出的生效判决依据《德国民事诉讼法》第894条可以替代义务人的承诺表示（拟制意思表示），借此成立合同。[36]而且，请求权人可以将承诺之诉与目标合同的给付之诉合并提起。[37]此种做法比较便利，可资借鉴。请求权人不起诉而径直请求义务人对其要约作出承诺，义务人拒绝的，构成债务不履行，请求权人可以依据《民法典》第577条结合第468条请求义务人承担损害赔偿责任。

（三）租赁合同关系中承租人的特殊保护

现代民法对处于弱势地位的承租人给予特殊保护。例如，“买卖不破租赁”规则，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力（《民法典》第725条），承租人可以继续占有、使用租赁物，这意味着租赁合同可以对第三人（买受人）发生效力，这是对私法自治内涵中的“不能治他”的突破，或者说是对合同相对性的突破。再如，《民法典》第726条规定了房屋承租人的优先购买权。出租人出卖房屋的，承租人在同等条件下有优先购买权。这是对出租人“选择缔约相对人的自由”的限制，在相对人的选择上出租人不能完全自治。此外，《民法典》第734条第2款还规定房屋承租人在租期届满时享有优先承租权，以维持其居住关系的稳定。

（四）劳动合同关系中劳动者的特殊保护

劳动者与企业在社会经济地位上差距悬殊，缺乏与企业平等的对话能力，所以需要国家公权力的介入，对契约自由予以必要的限制，以维护劳动者的正当利益。比如，按照我国《劳动合同法》第19条第1款的规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。再如，按照《劳动合同法》第14条第2款的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：其一，劳动者在该用人单位连续工作满10年的；其二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；其三，连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。以上都是关于合同期限约定自由的限制。除此之外，国家关于劳动者最低工资标准的规定也体现了公权力对合同自由的限制。

（五）合同关系中消费者的特殊保护

消费者与经营者的对话能力通常不平等。一方面是因为双方经济地位不平等，另一方面是因为信息不对称。消费者对于交易事项通常缺乏足够的认识，容易在信息不充分、时间仓促、甚至受到经营者诱导的情况下轻率地作出意思表示，其决断自由（Entschließungsfreiheit）受到妨碍。为维护消费者的决断自由，维护合同公正，当代各国法律普遍对消费者予以特殊保护，规定了有利于消费者的缔约控制（Vertragsabschlusskontrolle）[38]。最具代表性的是赋予消费者一项撤回权。在一定期间（冷静期）内，消费者对于已经订立的合同可以反悔，有权任意撤回合同，无须任何理由。这也是对“契约必须严守”原则的限制。例如，在德国法上，按照《德国民法典》第355条的规定，基于法律的特别规定，消费者可以在订立合同后的2周之内以书面形式或寄回货物的方式向经营者表示撤回其当初缔结合同的意思表示。所谓的法律特别规定，主要包括第312条（上门交易情形中的撤回权）、312b条（远程交易情形中的撤回权）、第495条（金钱消费借贷合同中的撤回权）、第501条（分期付款交易中的撤回权）、第505条（分期供应合同中的撤回权）。

我国法律也赋予消费者撤回权。按照我国《消费者权益保护法》第25条的规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无须说明理由。当然，相较之下，我国法律上的消费者撤回权适用范围略显狭窄。一方面，在交易标的上，《消费者权益保护法》第25条仅规定商品交易适用消费者撤回权，未规定服务交易（如在线购买美容、健身、培训等服务）也适用撤回权。实务中对于服务交易，可以类推适用《消费者权益保护法》第25条。另一方面，《消费者权益保护法》第25条仅规定远程交易适用消费者撤回权，未规定上门交易适用消费者撤回权，而在上门交易情形中，消费者的决断自由同样值得保护。

除了消费者撤回权之外，《消费者权益保护法》第26条第2款、第3款还规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，否则，此类规定无效。这是有利于消费者的合同内容控制。与格式条款规制的一般规则（《民法典》第497条）相比，《消费者权益保护法》第26条的规制力度更大，条文中没有“主要权利”之类的限制性表述。

（六）强制保险制度

最有代表性的是机动车交通事故责任强制保险，要求任何拥有机动车的人都必须投保这种险（《道路交通安全法》第17条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条）。这是对当事人决定是否缔约之自由的限制，其目的是分散风险，确保受害人得到及时的救济。

（七）情势变更原则

所谓情势变更，是指在合同成立生效之后，因不可归责于双方当事人的原因导致作为交易之基础或环境的客观情势发生异常变动，如果继续按照合同约定履行债务显然有失公平。情势变更的法律后果是允许处于不利地位的当事人请求变更或解除合同。传统民法奉行“契约必须严守”原则，认为双方当事人订立合同后，应当自己承担交易风险，无论交易环境发生何种异常变动，都不应当影响合同的效力。进入现代社会后，诸如世界大战、金融危机之类的大规模突发性事件曾经几度造成社会经济形势剧烈动荡，很多本来公平的合同由于货币贬值、物价暴涨等原因丧失了公平性，[39]现代民法或判例普遍确立情势变更原则，对丧失公平的合同予以矫正。情势变更原则是基于公平原则与诚信原则对契约自由的一种限制。《民法典》第533条明确规定了情势变更原则。

（八）反垄断法对私法自治的限制

市场资源的日益集中导致某些大企业取得垄断地位，这些垄断企业对市场具有很强的控制力，如果完全放任他们自由地行动，将会破坏市场的平等竞争机制，使小企业以及消费者处于任人宰割的境地。为此，现代各国均制定了反垄断法，对垄断企业的契约自由予以限制，以维护其他市场主体的经济自由。我国也不例外。按照我国《反垄断法》第13条等条款的规定，企业之间不得达成分割市场的协议，不得达成定价协议以维持垄断地位。