第一节　法律行为制度中的私法自治原则

一、私法自治原则的内涵

（一）私法自治的含义

私法自治也称为意思自治[1]，是指民事主体在不违反强行法和公序良俗的前提下，有权自由地决定或处分自己的事务，有权根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系或者发生私法上的其他效果。《民法典》第5条规定的自愿原则实际上就是私法自治原则的核心内涵。自愿原则主要以双方当事人之间的关系为视角，当事人应当在自愿的基础上与他人建立民事法律关系。除此之外，私法自治还着眼于民事主体与国家之间的关系：对于民事主体在法律限度之内的自由行为，国家无正当理由、非经正当程序不得任意干涉，不得任意否定行为的法律效力。

私法自治原则以承认民事主体具备理性能力为前提。作为一个理性的人，民事主体在社会生活中能够对自己的事务作出合理的判断，形成最有利于实现自己利益的决策，并据此采取相应的行动。民法尊重民事主体的独立人格与理性能力，赋予民事主体充分的决策与行动自由。行为自由主要表现为法律行为自由，即民事主体可以通过法律行为设立、变更、消灭民事法律关系，这可以称为“法律关系形成自由”。私法自治、法律行为与民事法律关系这三个概念具有内在关联，法律行为是私法自治的主要工具，民事法律关系是法律行为的结果，在法律行为的实施过程中，民事主体实现私法自治。就民事主体相互间的关系而言，法律行为的内容具有相当于法律的效力，民事主体自由地达成一项法律行为相当于私人立法——制定一项在双方当事人内部具有约束力的“法律”作为其自治的准则，由此产生的以权利义务为内容的民事法律关系就是一种自治性的私法秩序，其在效力上优先于任意性民法规范。民法的主要任务是赋予这种私法秩序合法性与安定性。这种意义上的私法自治主要体现在合同自由、遗嘱自由、婚姻自由等方面。

（二）私法自治的内容

从逻辑上看，法律行为自由意义上的私法自治包括四个层面：

其一，当事人可以依自己的意思设计、处置民事法律关系，即“可以自治”。具体而言，当事人可以自由决定是否实施法律行为（决定是否缔约的自由）、[2]自由选择法律行为的相对人、自由决定法律行为内容（内容自由）、自由选择法律行为的形式（形式自由）、自由选择行为的时间、地点等。民法教科书中所谓的合同自由（契约自由）一般指的就是这些内容。当然，合同自由不仅体现在合同订立阶段，还体现在合同存续期间。合同成立后，各方当事人可以自由地达成合意，对合同进行解除、变更或者更新[3]。此为法律行为变动自由。合同订立与变动原则上须由各方当事人共同决定，例外的是一方当事人依法或者依约享有合同订立或者合同变动的单方决定权，此即形成权，如解除权、选择权（Optionsrecht）。所谓选择权，是指权利人可以依据自身需要选择通过单方意思表示订立或者变更一份合同的权利。此份合同有时也被称为主合同（Hauptvertrag）。选择权由双方当事人预先在合同中创设，它可能是一份独立的合同，也可能只是拟变更的合同（主合同）的一部分。前者可称为选择权合同，后者可称为选择权条款。通过行使选择权订立或者变更合同并未违反合同自由原则，因为选择权基于合意而产生，一方当事人自愿给予另一方当事人选择权，等于自愿放弃了将来在订立或者变更主合同时的决定权，主合同的订立或者变更是选择权合同或者选择权条款中的合同自由的延续。选择权通常适用于如下情形：选择权人对于自己将来是否需要订立或者变更合同尚无确定计划，但又想掌握主动权，使对方当事人受到约束，在选择权人需要订立或者变更合同的时候无须再与对方当事人磋商[4]。例如，租赁合同约定，租期届满前，承租人提前2个月通知出租人续租的，租期延续1年，租金等交易条件不变，承租人据此享有续租选择权；买卖合同约定，货物分5批交付，每批货物交付前，买受人有权提前5日通知出卖人增加或者减少本批供货数量，增减幅度不超过50%，买受人据此享有合同变更选择权。买回权（Wiederkaufsrecht）也是一种选择权，[5]买卖合同附买回权条款的，出卖人依约作出的买回意思表示到达买受人时，即成立买回合同。与之相对的卖回权（Wiederverkaufsrecht）同样也是一种选择权，[6]此种权利通常存在于股权交易合同中，合同约定在一定条件下原股东有义务回购股权，从新股东的视角看，其享有卖回权。股票期权（包括认股权）也是选择权[7]。甚至有学说认为先买权也是一种选择权[8]。选择权与预约不同。预约通常使双方当事人承受负担，[9]而选择权仅使一方当事人承受负担；预约仅使当事人取得缔约请求权，本约的成立尚需对方当事人作出意思表示，而选择权则是形成权，仅依权利人的单方意思表示即可按照既定交易条件成立合同或者变更合同。

其二，当事人只受自己意思的约束，不受不能归属于自己的他人意思或者不自由、不真实意思的约束，即“不受他治”（Schutz vor Fremdbestimmung），主要表现为：无权代理行为效力待定，无行为能力人实施的法律行为无效，限制行为能力人实施的法律行为效力待定，受欺诈或者胁迫实施的法律行为可撤销，意思表示错误的法律行为可撤销。这些情形中的意思表示都不体现当事人的真实意思。合同是双方的意思表示一致，当事人必须遵守合同意味着必须遵守双方的意思，其中包括对方的意思，但这不等于说其受对方意思的约束。合同中尽管存在两个意思表示，但双方都仅受各自意思的约束，对方的意思表示只有经过自己的同意才能产生约束力，此时该当事人实际上是受自己的同意的约束。或者说，对方的意思表示只有与自己的意思表示一致才能产生约束力，此时该当事人实际上仍然是受自己意思表示的约束。

其三，当事人应当受自己意思的约束，对自己的意思表示负责（自我负责），即“必须受治于己”。其典型表现是“合同必须严守”，当事人必须按照约定履行义务，不得任意撤销、解除或变更合同，除非各方当事人达成解除或者变更合同的合意，或者一方当事人依据法律规定享有撤销权、解除权。

其四，当事人的意思只能约束自己，不能约束他人，即“不能治他”，主要表现为合同的相对性，即合同原则上只能在双方当事人之间产生效力，尤其不能给第三人设定义务，否则，从第三人的角度看，导致其受他人意思的约束，即“受治于他人”，违背前述第二层含义。民法上不承认“第三人负担合同”[10]。《民法典》第523条虽规定当事人可以约定由第三人向债权人履行债务，但该约定并未使第三人负担一项对债权人的义务。该条中的“债务人应当向债权人承担违约责任”表明，债权债务关系仍然存在于债权人与债务人之间，并未因该约定而改变。此种约定如果由债务人与第三人达成，则属于履行承担合意，第三人是该合意的当事人，通过该合意为自己设定负担，该合意并非真正意义上的“第三人负担合同”。与此不同，民法承认“第三人利益合同”，即利他合同。《民法典》第522条第2款对此有明文规定。利他合同是合同相对性原则的例外，双方当事人通过此种合同为第三人创设一项债权，使合同对第三人发生效力。即便如此，第三人的私法自治仍未被完全排除，因为《民法典》第522条第2款第1分句规定第三人享有拒绝权，可以在合理期限内明确拒绝接受债权。