王泽鉴教授序

《民法典》于2020年5月28日颁布，并于2021年1月1日施行，是中国民法及法治社会建设的里程碑。杨代雄教授在此关键时刻，发表出版《法律行为论》，具有深远的意义。《民法典》的使命在于适应社会主义市场经济的发展，维护个人尊严，保障人民的合法权益。法律行为体现意思自治原则，使个人能够参与市场经济活动，从事买卖、租赁、劳动关系、财产变动、金融交易等社会生活，具有重要制度性的功能。

从概念体系与原理上看，中国民法基本上系继受德国民法。法律行为乃德国民法的核心制度，体现德国法学的风格特色及精华。本书作者以19世纪德国普通法为基础，从事理论发展史（Dogmengeschichte）的研究，研读、整理、分析200年来的重要著作及学说见解，并整合中国民法学的丰硕成果，以博学、慎思、明辨、笃行的长期努力，致力于建构法律行为的理论体系，阐明其基本原则，明确解释适用的问题，对民法学的开展及司法实践，作出了重大贡献。

本书第一章阐述法律行为的价值基础。作者采用“私法自治”的概念，深值赞同，不仅是因为约定成俗，而且较诸“私人自治”或“私的自治”，其更能体现私法的价值理念。本书深入说明私法自治的内容，尤其是私法自治与合同自由，并探究私法自治的限度，论述定型化条款的规律、强制缔约，尤其是承租人及劳动者的保护，体现现代合同社会的重要课题。

必须指出的是，法律行为（尤其是合同自由）所体现的私法自治是私法主体的一种基本权利，基于个人的人格发展自由，个人得自由决定其生活资源的使用、收益及处分，因而得自由与他人为生活资源的交换。法律保障人民的财产权，使财产所有人得依财产的存续状态行使其自由使用、收益及处分的权能，以确保人民所赖以维系个人生存及自由发展其人格的生活资源。法律保障人民合同自由，使合同当事人得自由决定其缔约方式及缔约内容，以确保与他人交换生活资源的自由。唯因个人生活技能强弱有别，可能导致整体社会生活资源分配过度不均，为求资源之合理分配，国家得依法律限制人民自由，进而限制人民的财产权。国家的立法、行政、司法并负有保障合同自由、促进人格自由发展、维护人格尊严的义务。

本书第一章第二节阐释法律行为制度中的信赖保护原则、理论发展史及信赖保护的二元结构，并说明积极信赖与消极信赖思想背景、理论构成与制度的形成及区别，增进对此重要课题的理解。值得特别提出的是本书二个重要见解：

第一，关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系，学说上有以Flume教授为代表所主张的一元论，认为信赖保护仅包括消极损害，积极利益只能因法律行为的生效而得到保护，且法律行为的效力仅以私法自治为基础；亦有Canaris教授所倡导的二元论，强调信赖保护与法律行为效力都能使当事人的积极利益获得保护。二者各有其适用领域，并列互存。本书深入分析此两种学说，认为应采交叉论：“一元论、二元论与包含论均存在缺陷。积极信赖保护、私法自治与法律行为效力之间的关系应该如此界定：法律行为效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处，有瑕疵法律行为的效力需要以信赖原则为基础，无瑕疵法律行为的效力一般不需要求助于信赖原则，私法自治原则足以为其提供正当基础。除了有瑕疵法律行为的约束力之外，积极信赖保护还体现在代理权表象责任（涉及法律行为的归属问题）等领域。”此项论证具有相当说服力，足供参考。

第二，关于消极利益与信赖保护的适用关系，本书认为：“事实上，消极信赖利益与作为积极信赖保护之目标的履行利益存在重叠之处，只是观察视角不同而已。从金额核算上看，履行利益往往包含了消极信赖利益，因为当事人因信赖合同的效力而投入的费用在合同有效的情况下是通过履行利益得到补偿的，缔约时的成本收益核算已经考虑到这个因素。而当事人丧失其他订约机会所遭受的信赖利益损失可能等同于履行利益损失，因为其他订约机会中的成交价可能等同于被撤销的那份合同的成交价。有时，某一项利益既可以说是消极信赖利益，也可以说是履行利益。比如，承租人装修房屋的费用在租赁合同无效的情形中属于消极信赖利益损失，但在租赁合同因出租人违约而被解除情形中，该费用损失属于履行利益损失，因为若合同正常履行承租人本来可以享受到经过装修的租赁房带来的利益。”此项见解深具启示性。应补充说明的有二：

（1）消极信赖利益与履行利益是两种不同损害赔偿的计算方法，具有重叠性，从而发生消极信赖利益超过积极信赖利益时得否请求损害赔偿的问题。

（2）消极信赖利益与履行利益是两种不同的损害赔偿。本书认为，租赁物具有瑕疵，而承租人整修的费用，系属履行利益，实值赞同。解除租赁契约后，不影响此项履行利益的请求权，亦值肯定。

法律体系的建构，除概念形成、法律原则外，尚须明辨异同而为分类，此系法学研究的任务，有助于更深刻理解体系构成的内容及明确法律的适用。本书区别法律事实与法律行为，并将法律行为加以分类，如单方行为、合同与决议、财产行为与身份行为、有因行为与无因行为、生前行为与死因行为等，最值肯定的是关于负担行为与处分行为的论述。

诚如本书所指出，负担行为（Verpflichtungsgeschäft，债权行为），是指使当事人负担给付义务的行为。处分行为（Verfügungsgeschäft，物权行为、准物权行为），是指直接使一项既存财产权利得以变动的法律行为，所谓变动包括权利移转、被设定负担、变更或消灭。二者是对财产行为的进一步划分。在德国民法采此分类及物权行为（处分行为）无因性理论，体现德国法的特色及思维方法，对于理解德国民法及其解释适用具有根本的重要性。中国民法是否区别负担行为及处分行为、应否采物权行为无因性，系立法及法学研究的争议问题。本书深入检视负担行为及处分行为在法之适用的问题，提出三个值得重视的观点：

（1）负担行为与处分行为区分的必然性：只要区分了物权与债权，则负担行为与处分行为的区分就是民法理论逻辑的必然要求，与民事立法是否明确规定该区分无关。即便立法上未作规定，理论及实践上也应区分负担行为与处分行为。

（2）负担行为与处分行为的区分尚未成为我国法律实务工作者的一般观念，由此导致某些案件的处理混沌不清。

（3）最高人民法院《关于适用‹中华人民共和国公司法›若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号，法释〔2020〕18号修订）第25条第1款和第27条第1款中的“请求认定处分股权行为无效”“参照民法典第三百一十一条”之表述意味着法院需要判定股权处分行为是否有效而非判定股权转让之负担行为（股权买卖）是否有效，后者的效力判断显然与《民法典》第311条的无权处分和善意取得规则无关。此项于《民法典》制定后修订的司法解释已经承认了处分行为是一项独立的法律行为，需要进行独立的效力判断。这是负担行为与处分行为之区分在我国的实证法基础。

法律行为以意思表示为核心，凡法律行为必具备意思表示，体现个人意思自主原则及私法自治的价值理念。意思表示，是指表意人将希望发生某种私法效果的意思表达于外部的行为。意思表示包括客观要件的表示行为及主观要件的意思。本书提出一个重要的基本问题：意思表示主观要件包括哪些因素？兹以本书所介绍德国法上“特里尔葡萄酒的拍卖”这个著名的教学案例作为出发点加以说明：一个异乡人在特里尔的一个市场中看见一个熟人，遂举手打招呼，碰巧此时市场内正举行一场葡萄酒拍卖会，按照拍卖规则，举手意味着提出比上一个报价高100马克的报价，当拍卖师宣布成交时，一无所知的异乡人觉得莫名其妙。这个案例经过长期争论后，学说上提出意思表示包含三个主观要素，即行为意思、表示意识及法律效果意思。所谓表示意识，是指行为人认识其表示具有某种法律上的意义。为便于理解，图示如下：

争论的关键在于表示意识是否为意思表示的构成要件。在本书所引述的“储蓄所保证案”（BGHZ 91，324）中，德国联邦最高法院明确承认在欠缺表示意识时，如果意思表示可归责于表意人，仍得成立，因为“意思表示法不仅植基于自决，它还保护表意受领人的信赖以及交易安全”。德国通说采此见解，认为表示意识不是意思表示的构成要件，欠缺表示意识仅构成错误。

本书的论述具有三点意义：

第一，追溯理论发展史，探究通说形成的过程，明确其争点，指明未来发展的方向。

第二，明辨各种学说的异同，深刻检视其论点，尤其是指出自己的见解，肯定表示意识非属意思表示的构成要件。

第三，其论述内容具法释义学的深度，有助于促进法学研究的方法。

法律人的任务在于法之适用，即将抽象的法律规范适用于具体的案例，例如，甲美食平台的外送员乙，在外送丙餐厅食物的途中发生车祸，自己受伤、撞伤路人，或因过失侵害订餐者丁的身体健康。在此美食平台案例同时发生法律解释及法律行为解释（尤其是当事人契约类型的认定）的问题。此为法律人的主要工作，体现法律人的能力。

本书第三章详细地说明了意思表示的概念与功能、意思表示解释与合同解释的关系、补充性意思表示解释的一般问题，以及意思表示解释的方法及特别问题。

法律行为的解释，包括意思表示及合同解释，从而亦得专章讨论法律行为解释。为使读者便于区别法律规范解释与法律行为解释目的与方法的不同，参酌本书相关见解，图示如下：

再要强调的是，法之适用包括法律解释及法律行为解释，系认事用法的核心课题，乃法律人的任务。前揭图示或有益于更清楚地理解认识本书所阐述的意思表示解释方法论，及其在司法上的实践。

本书第七章以“法律行为的归属”为主题，建立《民法典》的代理制度。在现代分工的社会，法律行为多依代理为之，代理与法律行为关系密切，具有扩大及补充私法自治的重要功能。

《民法典》关于代理的规定多承继《民法通则》，而有特殊的概念（如委托代理），若干规定产生解释适用的疑义。本书结合比较法的研究，阐明若干代理制度结构性的问题，借以检讨解释实务上的重要案例：

（1）代理权授予的法律性质。

（2）代理权授予与其基本关系（委托、雇佣等），尤其是关于代理权授予有因性、无因性的理论。

（3）代理权授予是否为债之发生原因。

（4）代理的要件及法律效果。

（5）无权代理与表见代理的关系，明确其成立要件及法律效果。

值得提出的是，法学理论或法释义学不是由文本，而是由案例所提出。为使读者更深刻思考理解本书的内容，经由案例学习法律，强化法之适用的思维能力，特参照本书就代理制度的论述设计一个基本案例，以供参考：

甲委任乙到丙经营的画廊选购一幅某画家最近的作品：

（1）乙以甲的名义与丙就A画订立买卖契约，双方同时履行，丙将A画交付于乙，试说明其债权关系及物权变更。若乙擅以自己名义将A画出售于丁，并为交付时，其法律关系如何？又若乙系以自己名义购买A画时，其法律关系有何不同？

（2）乙受丙诈欺，误以为A画为真迹而购买，或丙因错误，误以为B画为A画而出售时，甲、乙、丙各得主张何种权利？

（3）甲对乙的委任自始不存在，或甲以意思表示错误撤销对乙的委任，乙明知或不知其事，而以甲的名义向丙购买A画。甲拒绝付款，丙以乙之前曾多次以甲名义购画，甲负有履行契约或履行利益损害赔偿责任，有无理由？

（4）乙冒甲的名义，向丙以较低价格购画。

综据前面对杨代雄教授《法律行为论》的介绍及导读，应可肯定这是一本具有开创性的学术著作。在方法论上，本书连接19世纪德国普通法对法律行为的学说及其后的发展，并结合中国民法30年来累积的卓越研究成就，致力于建构中国民法法律行为的理论体系。本书内容精细深入，解析判例学说，提出自己的见解，详为论证，对社会主义市场经济的发展、维护人格尊严，以及保障人民合法权益，具有重大意义。再要强调的是，法律行为体现私法自治的价值理念及意思自主的原则，乃民法的核心制度。此类法学著作有助于提升法释义学的研究方法，厚植民法学发展的基础，并强化司法实践的功能。在某种程度上，本书对中国民法学的意义，相当于Flume教授名著《法律行为论》对德国民法学的贡献。

王泽鉴

台湾大学名誉教授