一、信赖保护的二元结构：积极信赖保护与消极信赖保护

（一）古典自然法中信赖保护思想的萌芽

古典自然法的允诺和契约理论中即已出现信赖保护思想。格劳秀斯、普芬道夫、托玛修斯等均对允诺和契约的约束力问题予以探讨。其中，对我们而言比较有意义的是关于错误及其后果的论述。格劳秀斯认为，如果某人基于对某一事实的设想而作出允诺，而该设想被证明是错误的，则允诺没有约束力，其可以撤销或改正该允诺，但如果其并非因为该错误的设想才作出允诺，则允诺仍然有效。不过，格劳秀斯认为，如果错误方在情势的考察或者意思的表达方面有过失，就必须赔偿对方当事人因此遭受的全部损失。[42]该赔偿责任体现了对受诺人信赖的保护，但仅仅是消极信赖保护。与格劳秀斯不同，勒修斯（Lessius）认为错误方有过失的，不享有撤销权，允诺产生约束力。[43]这在性质上属于积极信赖保护。当然，无论格劳秀斯还是勒修斯都没有明确使用“信赖保护”这样的表述。

普芬道夫明确地对单方允诺与契约区别对待。就单方允诺而言，错误的后果与格劳秀斯的观点相似。就契约而言，普芬道夫区分了动机错误和涉及契约标的的错误。他认为，动机错误仅在如下前提下才是重要的：契约尚未履行并且相对人知道某种情势是错误方缔约的动机。涉及契约标的的错误导致契约无效，因为契约要求物及其品性（qualities）被理解，否则就没有清楚的同意。如果契约因错误而无效，有过错的错误方应当负损害赔偿责任。[44]在消极信赖保护方面，普芬道夫与格劳秀斯的立场一致。

与格劳秀斯、普芬道夫相比，托玛修斯在信赖保护方面走得更远。他认为，语言是重要的社会纽带，法律要求相对人接受允诺人未表达出来的想法约束是不可思议的。具有决定性的是，当事人把什么作为其意思表达出来，所以，不必考虑其理由。如果受诺人既非恶意也无过失，并且争议的事项并未被明示地作为条件，则允诺人应该自己承受错误的后果。就双方允诺而言，动机错误也是无关紧要的，即便合同尚未履行亦然。[45]至少可以肯定的是，托玛修斯不承认任何动机错误可以影响契约的效力。在动机错误情形中，相对人得到的并非仅是契约无效时的消极利益赔偿，毋宁是契约有效所带来的积极利益，这是一种积极信赖保护。

（二）消极信赖保护理论与制度的形成

古典自然法学家尽管主张在意思表示错误情形中错误方应该赔偿相对人的损失，但并未对该赔偿责任的理论基础予以阐述，所以，只能说当时出现了消极信赖保护的萌芽。直至19世纪中后期，真正意义上的消极信赖保护理论与制度才得以形成。其标志是缔约过失概念的诞生。这个由鲁道夫·冯·耶林提出的概念被誉为“法学上的发现”[46]。这里所涉及的仍然是那个老问题：在意思表示错误的情形中，错误方应否赔偿因其过失而给对方当事人造成的损失？古典自然法学中的争论转移到民法教义学之中，[47]学者们开始以更加专业的眼光考察这个问题。

在耶林之前，萨维尼认为不发生赔偿责任，因为错误导致双方欠缺合意，契约未成立，谈不上契约上的过失，而阿奎利亚法上的契约外责任（侵权责任）也不适用于此。[48]瑞歇尔曼（Richelmann）则认为虽然契约的无效排除了履行诉权，但不能排除基于过失的损害赔偿诉权。[49]耶林在结论上赞同瑞歇尔曼的观点。这个问题的讨论随着1856年“科隆电报案”的判决而逐渐成为法学界的热点。在该案中，被告向原告发出一封电报，委托后者购买1000股奥地利信贷股票，电报局弄错了，把购买写成出售。原告很快就按照电报内容执行委托，并电告被告，被告称弄错了。原告遂重新购回那1000股股票，为此损失了67，198古尔登钱。原告向科隆地方法院起诉要求被告赔偿损失。法院认为，被告发生错误，该错误涉及合同的标的，所以欠缺合意，需要考察其他因被告的过错而构成的义务基础：鉴于电报在目前仍是一种或多或少不精确、不可靠的交往手段，所以使用该手段的当事人应该自己承担通信障碍或者通信错误带来的后果并依《法国民法典》（当时科隆适用《法国民法典》！）第1382条赔偿对方当事人的损失，因为使用电报本身就是一种过错。[50]

耶林了解到了该判决。他认为该案的裁判结论值得肯定，因为就此类案件而言，生活不能满足于简单地宣告契约无效，毋宁无可辩驳地要求一项损害赔偿诉权。问题是，如何协调该诉权与契约无效这一结果的关系？在他看来，该诉权的标的是买受人的利益，其有两种形式。一是维持契约所带来的利益，即履行利益，据此，买受人可以得到假如契约有效其本来可以得到的全部金钱利益。二是契约未缔结所带来的利益，据此，买受人可以得到假如契约缔结之外部事实根本未发生其本应享有的利益。第一种利益简称积极利益，第二种利益简称消极利益。比如，买受人因为错误而退货，积极利益是出卖人本来可以从该货物买卖中获得的利润，消极利益是出卖人支出的包装费和运费，如果买受人及时地将纠正错误，则无此项损失。积极利益的赔偿以契约有效为前提，消极利益的赔偿以契约无效为前提。就后者而论，被告受指责的并非契约无效，而是被告本应知道契约无效事由，但仍缔结契约并间接地给原告带来损害。[51]这就是所谓的缔约过失。耶林认为，对于消极利益损失，欺诈之诉与阿奎利亚法诉权（侵权诉权）都有不足之处。后者要求有外在标的物（物或人身）的物质损害，前者尽管适用于各种损害，包括一般的财产损失，但要求存在欺诈（dolus）。为了解决前面讨论的案例，应该寻求第三条路径——尽管契约无效，但应把损害赔偿建立在契约上过错的基础上。其诱因是意图中的表面上已经完成的缔约。该损害赔偿的特性在于过错与契约关系之间的关联性。毫无疑问，在契约外关系中也会发生错误，尽管可能也导致同样重大的损害，但不因此发生损害赔偿义务。在已经成立的契约关系中，错误将导致损害赔偿义务。如果在形成中的契约关系中发生的错误导致同样的结果，则无异于说，其也适用契约责任（contractliche Haftung）之原则。非错误方对错误方享有契约上的请求权。事实上，在错误情形中，契约仍具有一定的效力。所谓的“无效”是狭义的，并非完全无效，而是欠缺特定的效力，即履行之义务。但契约还会产生其他义务，比如返还已交付的标的物、损害赔偿义务。该义务是契约上的损害赔偿义务。[52]

从今天的视角看，耶林把缔约过失责任定性为一种契约责任，欠缺足够的说服力。尽管如此，其通过区分消极利益与积极利益从而证明以前者为赔偿对象的缔约过失责任的合法性的尝试无疑是一大创举，在学理层面上为消极信赖保护开辟了道路。此后，契约无效或被撤销情形中的损害赔偿责任成为德国民法学者研究的一个重要课题。《德国民法典》虽未对其设置一般规定，但在第122条、第307条[53]以及第179条第2项分别就错误、自始客观不能、无权代理情形中的消极信赖保护予以规定。学说则以《德国民法典》第242条关于诚信原则之规定为基础，逐步拓展消极信赖保护的适用范围。

（三）积极信赖保护理论与制度的形成

与消极信赖保护类似，积极信赖保护最初也与意思表示错误相关。如前所述，古典自然法学家托玛修斯的错误论中已经包含了积极信赖保护思想的萌芽。通过其弟子作为媒介，托玛修斯的思想对近代民事立法与民法学说产生了很大的影响。就前者而言，主要体现在《巴伐利亚民法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus civilis）和《奥地利普通民法典》（ABGB）中。

按照《巴伐利亚民法典》第4编第1章第25条规定，允诺人的错误原则上不影响契约的效力，但如果满足如下两个条件则例外：首先，错误必须涉及契约的主要事项或被明确地作为契约条件的次要事项；其次，该错误必须是由相对人的故意或过失而不是由第三人导致的，否则应该由错误方自己承担不利后果。[54]按照1811年《奥地利普通民法典》第871—876条的规定，如果发生意思表示错误，仅当满足如下两个条件时，契约才无效：其一，该错误涉及契约的主要事项或者当事人的意图着重指向并予以表示的该事项的重要性质；其二，该错误系因相对人错误陈述的误导而发生，或者虽系因第三人或允诺人的过错而发生但相对人对此显然应当知悉。[55]据此，错误方主张契约无效的权利被大大限缩，无过错且未作错误陈述的相对人的信赖得到强有力保护，可以获得契约有效情形中的积极利益。相较之下，《奥地利普通民法典》的上述规定比《巴伐利亚民法典》更接近于积极信赖保护理论。因为，在错误是由错误方自己或者第三人导致的情形中，《奥地利普通民法典》考虑到相对人对该错误应否知悉，即是否具有善意的信赖，而《巴伐利亚民法典》在这两种情形中一律规定契约有效，不论相对人应否知悉，这种规范模式更接近于纯粹表示主义。

《奥地利普通民法典》在意思表示错误问题上的信赖保护思想的直接来源是其本土法学家蔡勒的理论。蔡勒认为，契约的生效要求双方当事人的意思在表示上达成一致，不应该允许一方当事人主张自己的内心想法与表示不一致。否则将会危及交易法则。相对人对于允诺履行的期待应该受到保护。据此，错误即便涉及契约的标的，仅当相对人从意思表示或事务的性质中显然能够知悉该错误的情况下，才导致契约无效。[56]从内容上看，蔡勒的理论已经具备了现代积极信赖保护理论的基本要素。

相较之下，德国民法学者对积极信赖保护的理论阐述比奥地利学者晚了很多。直到19世纪末，哈特曼（Hartmann）和莱昂哈德（Leonhard）才提出现代意义上的信赖主义。哈特曼在与耶林的缔约过失理论商榷的过程中，否定错误方的消极利益赔偿义务。哈特曼认为，法学应该探究的是依据法的实践动机和诚信，一项意思表示应否产生约束力。仅当意思与表示的不一致可以被相对人知悉的情况下，表意人才有权撤销意思表示。对于意思与表示不一致的问题，意思主义和表示主义都不能给出令人满意的方案：如果一方当事人的内在想法无关紧要，那么另一方当事人的内在想法当然也不重要。“无论表意人的意思还是表示受领人的期待都不应该单独发挥决定性作用。”[57]同样，在确定意思表示的效力时，莱昂哈德也不仅仅考虑相对人对表示的理解，还考虑相对人的理解是否具有正当理由，也就是说，其对表示的意义是否具有正当的信赖，如果有，则意思表示依该意义发生效力，不论是否与表意人的内在意思相一致。[58]

如果说到此为止的积极信赖保护理论仅仅是对个别问题的零星论述，那么莫里茨·韦斯帕赫的《对民法中的外部构成事实的信赖》一书的出版标志着现代意义上的积极信赖保护理论体系的形成。韦斯帕赫主张，现代民法奉行如下原则：基于对依据法律或者交易观念构成一项权利、法律关系或其他法律要素的表象形式的外部构成事实之信赖而实施法律行为的人，其信赖受保护。此项原则的适用范围包括但不限于意思表示、无权代理。就无权代理而论，如果A将B置于一个依交易观念涉及一定范围内代理权的地位，或者A向外界公开其授予B代理权之事实，则第三人的信赖值得保护，即便A实际上没想授权B，也应认定代理权存在。就意思表示而论，相对人可以信赖意思的外在符号，所以错误原则上由表意人承担不利后果。[59]韦斯帕赫甚至认为，一个精神病人订立的合同是有效的，除非其证明相对人在缔约时知道其欠缺行为能力。法律不应该仅考虑精神病人的利益保护。在交易法中，同情道德比在其他领域更没理由使意思欠缺或自由的意思决定之欠缺成为合同效力之障碍。在人与人之间的外部法律交往中，作为权利和行为之规范的不能是内在、隐蔽的东西，只能是外在、可识别的东西。[60]

积极信赖保护理论对20世纪的私法制度产生了深远的影响。法律行为领域中的代理权表象责任（表见代理、容忍代理）得到普遍承认，意思表示解释理论由主观主义转向客观—信赖主义，意思瑕疵情形中表意人的撤销权受到更多的限制。按照《意大利民法典》第1428条的规定，仅当错误能够被相对人识别时，才导致意思表示可撤销。按照《荷兰民法典》第3编第35条规定，对于一个在特定意义上理性地理解一项表示的人，不得主张意思之欠缺[61]。据此，在意思与表示不一致时，法律给予积极信赖保护。[62]按照《欧洲合同法原则》（PECL，由欧盟的“欧洲合同法委员会”于1982年至2002年起草）第4-103条第1款的规定，对于表示错误，仅当对方当事人犯了同样的错误或者导致错误或者知道或应当知道错误并且违背诚实信用及公平交易准则使错误方维持错误，并且其知道或应当知道该错误对于错误方而言是严重的情况下，错误方才可以撤销意思表示。而按照该条第2款的规定，如果依当时的情势，错误是不可原谅的，或者错误方承担了或依当时情势应承担错误之风险，则错误方不得撤销意思表示。通过这些限制，错误方撤销意思表示的机会明显减少，相对人的信赖获得强有力的保护。

（四）两种信赖保护的区别

两种信赖保护的目标明显不同。就积极信赖保护而论，当事人的信赖得到满足。信赖方被置于如下地位：仿佛其以为存在的法律状况真的存在，或者其所期待的未来行为已经发生，信赖保护的目标与合同类似，是追求变化或者说获得增值。与此不同，消极信赖保护的目标是使因信赖破灭而发生的损失得以补偿。信赖方被置于如下地位：仿佛其从未产生过信赖。[63]具体而言，消极信赖利益损失主要包括：（1）缔约过程中发生的费用，如差旅费、通信费、交易文本费等。（2）为了将来履行而支出的储备、采购费用；如果信赖方已经作出给付，则为了货物的寄送、包装、设备的安装、取货必须支出的费用以及为支付价款而动用资金所遭受的利息损失。（3）丧失的订约机会，意思表示的受领人必须证明，基于对表示有效性的信赖，其放弃了与第三人缔结一项本来已经具体计划的法律行为，或者没有去寻求事后可证明其存在的与第三人缔约之其他机会。[64]该赔偿责任的理由在于，表示受领人基于对表示有效性的信赖，将其只能一次作出的或者在相关时点其仅具备一次给付能力的给付从市场上撤回。[65]（4）如果表示受领人与第三人缔结了合同，则因该合同关系而发生的费用和损失。尤其是第三人对表示受领人主张债务不履行的损害赔偿请求权，因为表示受领人无法从表意人那里获得给付，从而无法将其移转给第三人。但仅在该合同缔结于表意人作出表示之后的情况下，才需要赔偿。（5）补救性合同产生的损失。它是在表意人撤销意思表示后缔结的，旨在弥补与表意人缔结的合同落空后形成的漏洞。如紧急出售标的物或购进标的物。[66]（6）为了利用标的物而投入的费用，比如我国最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定的租赁合同无效情形中承租人装修房屋的费用。

事实上，消极信赖利益与作为积极信赖保护之目标的履行利益存在重叠之处，只是观察视角不同而已。从金额核算上看，履行利益往往包含了消极信赖利益，因为当事人因信赖合同的效力而投入的费用在合同有效的情况下是通过履行利益得到补偿的，缔约时的成本收益核算已经考虑到这个因素。而当事人丧失其他订约机会所遭受的信赖利益损失可能等同于履行利益损失，因为其他订约机会中的成交价可能等同于被撤销的那份合同的成交价。有时，某一项利益既可以说是消极信赖利益，也可以说是履行利益。比如，承租人装修房屋的费用在租赁合同无效的情形中属于消极信赖利益损失，但在租赁合同因出租人违约而被解除情形中，该费用损失属于履行利益损失，因为若合同正常履行承租人本来可以享受到经过装修的租赁房所带来的利益。

尽管如此，两种信赖保护在方向上仍然不同。从保护力度上看，积极信赖保护通常强于消极信赖保护。因此，瑞士民法学者莫林（Morin）将前者称为“强式信赖保护”，将后者称为“弱式信赖保护”。[67]