三、 甲撞伤C后将其带离事故现场予以遗弃的行为

难度系数 ★☆☆☆☆

涉嫌罪名 交通肇事罪7、故意杀人罪

《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

考查要点 甲酒驾将C撞成重伤，属于交通肇事。将被害人带离现场后遗弃，因存在由前危险行为产生的保证人地位而构成不作为杀人。 2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”在法理上，此处涉及对保证人地位及作为义务来源的考查，同时在法条层面，也考查对该司法解释第6条的掌握。一直以来，我国刑法理论通说将作为义务（保证人义务）的来源归为几类：法律明确规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务。8 这种通常被称作形式的作为义务来源，存在很大疑问。例如，在一些基于合同缔结而产生刑法上的作为义务的场合，作为义务的发生和消灭，往往与合同本身在法律上的订立和结束时间并不等同，因而需要从实质上加以探究作为义务的根据和来源。国外刑法学界在这方面做了大量理论研究工作，但是迄今为止并未达成共识。9

理论上通常提到的脆弱法益保护型的保证人与危险源监督型的保证人的二分法，仍然只是一种通过经验总结出来的形式上的类型化，但是对于进一步的追问，即为什么会成为保护型保证人或监督型保证人这样的问题，还没有更深入的实质答案。本案中涉及的由于先行行为而形成的保证人地位，也会遭遇这样的追问，即为什么一个先行行为能够产生出一个保证人义务？对此，存在着因果关系理论、支配理论等诸多理据，学术争议仍在持续中。10 对学生来说，回答本题只要能在法理上回答出基于先行行为的作为义务，或者在法条上引用该司法解释第6条就可以了。