第三节　比例原则

案例：尤因诉加利福尼亚州案[31]

（Ewing v.California）

李澜[32]

【关键词】

“三振出局法”；比例原则；《宪法第八修正案》

【争议焦点】

依据加利福尼亚州的“三振出局法”（three strikes），将重罪累犯判处25年有期徒刑的行为，是否违背了《宪法第八修正案》（所要求的比例原则）？

【诉讼进程】

有多起前科的加里·尤因（Gary Ewing）在2000年因盗窃高尔夫球杆被起诉。加利福尼亚州初审法院判处其犯有重罪盗窃，且确认其曾犯过四项重罪，包括三起盗窃和一起抢劫。根据“三振出局法”，被告人被判处25年监禁。

尤因认为量刑因违反比例原则而过重，违反《宪法第八修正案》，提起了上诉。但加利福尼亚州上诉法院和州最高法院都驳回了其主张。

联邦最高法院以调卷令方式再审查，同样维持了原来的判决。

【案件事实】

本案被告人尤因是一名惯犯。他初犯于1984年（当时尤因22岁），尤因当时承认了其盗窃罪行，并获得了6个月的缓刑。1988年，尤因犯重罪盗窃汽车，被判处1年监禁和3年缓刑。1990年，尤因因盗窃罪被判处监禁60天，缓刑3年。1992年，尤因因伤害罪被判处监禁30天。在1993的1—9月里，尤因被判犯盗窃罪、持有毒品罪、侵占罪、非法持有枪支罪以及非法入侵罪；在10月和11月，尤因犯下了他最严重的罪行——在加利福尼亚州长滩市（Long Beach）的公寓里，他犯了一系列盗窃罪和抢劫罪，在那里他偷了钱、电子设备和信用卡；同年12月，尤因在长滩市另一个公寓之内被逮捕。警方在他的身上发现了一种在先前的抢劫中使用的刀，还有一玻璃管可卡因。他被判犯有一级抢劫罪和三宗入室盗窃罪，并被判处9年的监禁。

1999年，尤因被假释。而就在短短的10个月之后，尤因犯下了本案。2000年3月12日，上诉人尤因走进了一家位于洛杉矶市（Los Angeles）的高尔夫专卖店，他把每支价格为399美元的三支高尔夫球杆藏在了自己的裤管里，然后走出商店。当时高尔夫专卖店的一名雇员对尤因一瘸一拐地出门的行为感到怀疑，于是报了警，警方赶到并在停车场逮捕了尤因。随后，他因盗窃私人财产超过400美元而被指控犯了重罪盗窃，尤因最终也认罪了。

【控辩观点】

辩方：

第一，法院应减轻对重罪盗窃的定罪，因为根据加利福尼亚州法律，重罪盗窃被称为“wobbler”[33]，意味着公诉人和法官可以行使自由裁量权，来减轻犯罪的严重性分类[34]。据此辩方希望法庭将此项罪名改为轻罪，以避免适用“三振出局法”。

第二，审判法庭应行使自己的自由裁量权，驳回对被告人之前的一些严重或暴力重罪的指控。当然这个主张也是为了回避“三振出局法”。

【法庭观点】

初审法官拒绝了尤因的请求，仍判处其犯有重罪盗窃，当然这很大程度上是因为尤因有大量前科。初审法官还确定了尤因之前所犯下的几宗罪。

联邦最高法院奥康纳法官（O’Connor J.）支持前述判决，并且给出了联邦最高法院的多数意见[首席法官伦奎斯特（Rehnquist C.J.）和肯尼迪法官（Kennedy J.）也加入到她的意见中来]。

奥康纳法官回顾了“三振出局法”的历史，指出“三振出局法”反映的是加利福尼亚州量刑政策的转变，该政策会让那些威胁公共安全的惯犯们有所改变，制定该法律的目的是“给那些犯重罪的人判处更长的刑期和更重的惩罚，并且这些人之前被判犯有严重和（或）暴力重罪”[35]。继而他又认为，《宪法第八修正案》中“禁止残酷和不寻常的惩罚”中包含了“适用于非死刑判决”的“有限比例原则”，并且分析了这些判例中的比例问题：Rummel v.Estelle案[36]、Hutto v.Davis案[37]、Solem v.Helm案[38]和Harmelin v.Michigan案[39]。

接下来，奥康纳法官阐述了“三振出局法”合宪与合理的理由：

第一，“三振出局法”是一个有针对性的量刑政策。它所指向的是危害公共安全的职业惯犯。奥康纳引用了一名“三振出局法”的主要设计者的话：“‘三振出局法’的目的不仅仅是让判决变得更严厉。它的目的是要集中精力制定一项量刑政策，该政策将利用司法系统来减少严重和暴力犯罪。”

第二，在全国范围内，“三振出局法”的立法是立法机关经过深思熟虑后的政策选择。即对于那些屡次犯严重或暴力犯罪的人，传统的惩罚手段并不能威慑他们，因此必须把他们与社会隔离以保护公共安全。奥康纳指出：“尽管‘三振出局法’的法律可能是相对较新的，但我们在制定和执行如此重要的政策方面的传统是长期存在的。”

第三，奥康纳进一步指出，法庭尊重立法政策选择的传统在原则上引出一个必然的结果，即宪法“不强制采用任何一种刑罚学理论”。一个判决可以基于各种各样的刑罚理论而有各种目的，比如剥夺能力、威慑、报复或者恢复。所有种类的理论都可能在州的量刑政策中发挥作用。而选择量刑理论通常是由州立法机关作出政策选择，而不是联邦法院。

奥康纳法官把视线从全国缩小到加利福尼亚州，指出：当加利福尼亚州立法机关制定“三振出局法”之时，就已经作出了如下判断：为了保护公共安全，就需要剥夺那些曾经犯过至少一次的、严重的或者暴力性犯罪的而被宣告有罪的人的犯罪能力。而在《宪法第八修正案》里，并没有任何字眼禁止加利福尼亚州作出以上决定。相反，判例确立了这样一点：“各州享有威慑和隔离惯犯的合法利益。”[40]即，对惯犯实施更严厉刑事处罚的做法的合宪性不再受到严重挑战。并且，累犯长期以来都被认为是加重处罚的合法基础。加利福尼亚州乃至全国的累犯问题都是严重的公共安全问题。奥康纳提供了一份最新的报告，报告指出，大约有67%的来自州立监狱的犯人，在被释放后3年内又会被指控至少一项“严重”的犯罪。[41]特别是像尤因这样的财产型案件的犯罪分子，比起那些在暴力、毒品或公共秩序犯罪中释放的人，在3年后又被指控的概率要更高。1994年公布的数据显示，在财产罪犯中，大约73%的人在3年内再次被捕，相比之下，暴力罪犯的比例约为61%，扰乱公共秩序的罪犯的比例约为62%，毒品罪犯的比例约为66%。

最后，奥康纳提到了国家对打击犯罪的需要也为“三振出局法”提供了一些支持。“长期以来，法院一直把剥夺犯罪能力和威慑作为对累犯法规的合理解释：累犯法令……最初的目的是阻止再次犯罪，在某人生命中的某一时刻，因其反复犯下严重的罪行并且严重到被定为重罪处罚，（那么从那时开始）要将该人与社会的其他成员隔离很长一段时间。”奥康纳还指出了作为累犯法规代表的“三振出局法”的实施效果：在加利福尼亚州的“三振出局法”通过后的4年里，由于新犯罪率的下降，被假释者的重犯率下降了近25%[42]。更加显著的是，“三振出局法”还产生了一个意想不到的积极结果：对被假释的人造成了影响——“现在加利福尼亚州的假释人员中，离开加利福尼亚州的人，比进入加利福尼亚州的人要多。这一惊人的转变始于1994年。这是自1976年以来，第一次有更多的假释者离开该州。这一趋势还在继续，1997年，超过1000名的假释者离开了加利福尼亚州”。“洛杉矶的检察官经常报告说，重罪犯告诉检察官，他们正在离开这个州，因为他们害怕在非暴力犯罪中获得第二个或第三个‘好球’。”[43]

在这一系列背景下，奥康纳法官最终回归到本案，认为尤因案的判决并没有违反《宪法第八修正案》。

针对尤因主张的“只是在高尔夫专卖店偷了三根球杆，就依据“三振出局法”将其判处25年有期徒刑是罪刑不均衡的”，奥康纳提出了反驳，“我们首先讨论的是犯罪的严重性，而非刑罚的严厉性”。奥康纳认为，尤因错误地解释了该问题，他的罪行的严重性不仅仅是“入店行窃偷了三根球杆”。相反，尤因被判重罪盗窃罪是因为他偷了价值近1200美元的商品，并且此前被判处了至少两次“暴力”或“严重”的重罪。即便单独来看，对待尤因的偷窃行为时我们也不能掉以轻心。他这次的罪行肯定不是“一个人可以犯的最被动的重罪之一”。恰恰相反，加利福尼亚州最高法院在比例审查的背景下指出了“重罪盗窃”的“严重性”。[44]在《美国法典》（United States Code, U.S.C.）18§641的规定中，盗窃财产金额达1200美元是重罪，并且，绝大多数州的规定也是如此。

奥康纳法官还指出，在衡量尤因的罪行的严重性时，不能只看到他目前所犯的重罪，还要考虑他作为重罪累犯的长期历史。除此以外，其他任何方法，均不能对前文所述的“（加利福尼亚州）立法机构选择制裁中表现出的政策判断”给予适当的尊重。在一个有“三振出局法”的州里，州的兴趣点不再是惩罚犯罪本身，而是那些屡次犯罪的人，因其行为已经表现出他们根本无法遵守刑法所构建的社会规范，因而（州）在处理这些人的问题时，会采取更为严厉的方式。为了使加利福尼亚州在立法时所制定的上述刑罚目标，能够在实际判决中有所体现，那么，法庭在对尤因的判决进行合比例原则审查时，就必须考虑到这一目标。

尤因的判决，以州公共安全所要求的威慑和剥夺重罪惯犯的犯罪能力为依据。其长期、严重的犯罪记录也从另一方面充分支持了判决。尤因被判犯有许多轻罪和重罪，他曾九次被监禁，并且他的大部分犯罪都是在缓刑或者假释期间犯下的。他的“三振出局”，前几“振”都是严重的犯罪，包括抢劫和三起入室盗窃。可以肯定的是，尤因的刑期会很长。这反映了一种理性的立法判断，并且这种立法判断有权被尊重，即对于那些犯下严重的或暴力性重罪的罪犯，以及那些会继续犯下重罪的人，必须剥夺其犯罪能力。

斯卡利亚法官（Scalia J.）也支持判决的结果，他指出：“比例（或曰均衡性）——即刑罚应与犯罪相适应的一个名词——是被捆绑在报应的刑罚目的上的一个固有的概念。”“一旦过分看重威慑和恢复的刑罚目的的话，就很难明智地谈‘比例’这个词了。”更别提加利福尼亚州的“三振出局法”本身蕴含的就是“剥夺犯罪能力”这样的目的。

同样支持判决的托马斯法官（Thomas J.）甚至认为：“在我看来，《宪法第八修正案》的残酷和不寻常的惩罚条款，并不包含比例原则。”[45]

史蒂文斯法官（Stevens J.）反对原判决，布雷耶法官（Breyer J.）、苏特法官（Souter J.）和金斯伯格法官（Ginsburg J.）亦然。史蒂文斯法官认为，《宪法第八修正案》简明扼要地指出了“禁止过度的制裁”，那么，如果忠实于宪法文本的话，本法院认为，宪法指导法官运用自己的最佳判断来确定刑罚比例性。这“确实是不寻常的”，暗示《宪法第八修正案》在保释和罚款的情况下适用比例审查，但不适用于其他形式的惩罚，如监禁。相反，通过广泛的禁止过度的制裁，《宪法第八修正案》在法官们评估各种形式的刑罚的比例时，能指导他们运用自己睿智的判断力。

布雷耶法官也持反对意见，苏特法官、金斯伯格法官和史蒂文斯法官赞同他的意见。布雷耶法官类比了Solem v.Helm案，指出在Solem v.Helm案中，法庭认为对累犯触犯较轻犯罪行为却被施加较长刑罚是很不成比例的，并指出，本案虽然与Solem v.Helm案存在差异，但这些差异并不是（能造成推翻先例的）决定性因素，因此法院应当对本案得出与Solem v.Helm案一样的结论。布雷耶法官将本案和Solem v.Helm案以及Rummel v.Estelle案这两个惯犯合宪性判决进行了比较，认为尤因案的主张介于这两案之间：它比Rummel v.Estelle案里提出的主张更强（在Rummel v.Estelle案中法院维持了判决，认为对于累犯的判决是合宪的），比Solem v.Helm案里提出的主张弱（在Solem v.Helm案中法院驳回了对于累犯的判决，认为它是违宪的）。

布雷耶法官提出，有三个与判决相关的特征指标定义了相关的比较因素：（a）实际刑期长度，即罪犯有可能在监狱度过的时间；（b）触发判决的犯罪行为，如罪犯的实际行为或者其他与犯罪有关的情况；（c）罪犯的犯罪史。[46]在Rummel v.Estelle案中，三个特征指标分别是：（a）被判10—12年的监禁；（b）因诈骗120美元而被判处该罪；（c）之前犯下了两项重罪（涉及少量的资金）。在Solem v.Helm案中，法院认为原判违背宪法的理由是：（a）判处无期徒刑，不假释；（b）因在一个不存在的银行账户上签发100美元的支票获罪；（c）有6个前科（包括3个盗窃罪）。这三个因素中哪个因素造成了这两个判决的合宪性差异？布雷耶指出，第三个因素无法说明这两者的区别，因为Rummel v.Estelle案中罪犯的前科比Solem v.Helm案中罪犯的犯罪记录更重（在Solem v.Helm案中法院认为原判决所判处的时间太长）；第二个因素也没有办法说明区别，因为从实际货币损失来看其差异并不大——只有第一个因素即刑期长短才是关键因素，因为在Rummel v.Estelle案中罪犯只是被判10—12年监禁而在Solem v.Helm案中罪犯被判终身监禁。

回到Ewing v.California案上。首先，布雷耶法官指出第二个因素（在这里进行了通货膨胀价格换算）和第三个因素都不能看出区别，只有第一个因素是关键的——虽然看起来尤因的判决比Solem v.Helm案中罪犯的判决要轻，但尤因的刑期是Rummel v.Estelle案中罪犯刑期的两倍，并且25年的刑期几乎可以消耗罪犯所有的生命（布雷耶指出：这意味着尤因本人在38岁时被判入狱，很可能会在监狱里死去）。其次，布雷耶还指出尤因后来犯的罪并不是那么严重，而对其的判决是极其严厉的——“我不否认在商店行窃的罪行的严重性，但是一名友善的法庭之友告诉我们，零售商每年都要损失300亿美元。但是，考虑到这一法庭在Solem v.Helm案提到的因素——对受害者或社会造成的伤害或威胁、犯罪的绝对规模以及罪犯的罪责性——就这三个标准而言，这里触发判决的行为，在犯罪行为严重性尺度上排名很靠后。”最后，布雷耶法官指出，一些客观证据表明，许多有经验的法官会认为对尤因的判决过于严厉。基于这三点，布雷耶法官认为原判违背了比例原则。

【案例评述】

Ewing v. California案，是关于加利福尼亚州法律中的“三振出局法”的一个重要案例，也反映了《宪法第八修正案》与刑法中比例原则的关系。

首先，所谓的“三振出局”（Three strikes and you’re out），原本是个棒球术语。在棒球比赛中，若击球者三次都未击中投球者所投之球，则该击球手在本次比赛中，将不再得到任何机会而必须出局。而将棒球术语引入到刑事司法界的开端，还要从一名叫约翰·卡森（John Carson）的电视评论员说起。作为警察的儿子，他从小了解到了美国刑事司法制度的漏洞，长大后，他成为了美国一个地方电视节目的评论员，在节目里，他曾经表达了自己对政府开支、规章制度改革、教育和犯罪等的一系列观点。1988年，在一次电视节目中，为了使自己的观点简明、扼要、有力，他引用了棒球术语“三振出局”，试图说服人们：之所以有犯罪问题，主要原因是大多数罪犯并不畏惧法律。对此，他也给出了建议：任何人如果被定罪且之前被处罚过两次，那么在其第三次犯罪时，就应该对其作出所有可能的指控，不得缓刑、假释。

之后，1993年3月3日，加利福尼亚州议员比尔·琼斯（Bill Jones）和吉姆·科斯塔（Jim Costa）将“三振出局”引入了国会第971条法案——后来成为了“三振出局法”的立法版本。但是仅仅几周后，公共安全委员会就否决了该法案。民众对这次立法失败的愤怒，引发了选民倡议，在1994年11月的大选中，增加了第184号提案并进行投票表决。

1993年10月1日，也就是第184号提案还在宣传的过程中，12岁的波利·克拉斯（Polly Klaas）在加利福尼亚州佩塔卢马（Petaluma）的家中被绑架。杀害她的凶手，理查德·戴维斯（Richard Davis），有着非常长的犯罪史，并且之前也绑架过两个人。戴维斯在他最后一次判决中只服一半刑期（因被绑架、人身攻击和入室行窃而被判16年有期徒刑）。也就是说，如果戴维斯把刑期服满，那么他在波利·克拉斯被绑架的那天仍然还关在监狱里，悲剧也就不会发生了。

戴维斯的谋杀案激起了各界对“三振出局法”的支持。短短几天之内，第184号提案就成为了加利福尼亚州历史上最快通过的预选案。1994年1月3日，大会的发起人再次提交了一份修改后的第971条法案，该法案与第184号提案内容一致。1994年1月31日，第971条法案以63:9的优势在大会中通过。1994年3月3日，参议院以29:7的优势通过了该法案。1994年3月7日，州长签署了这项法案。1994年11月8日，加利福尼亚州选民以72%：28%的优势通过了第184号提案。

加利福尼亚州因此成为第二个颁布“三振出局法”的州。1993年11月，华盛顿州的选民以3:1的优势通过了他们自己的“三振出局法”，即第593号提案。[47]1993年至1995年间，联邦政府和24个州相继颁布了“三振出局法”。尽管不同的“三振出局法”因各州情况不同，而在内容等方面有所不同，但它们都有一个共同的目标，即为常习重犯提供漫长的刑期，从而保护公共安全。

在讲“三振出局”是如何登上刑事司法的历史舞台之前，不得不提到美国当时的社会背景。在20世纪60年代末、70年代初的时候，美国盲目学习了欧洲的人道主义文明和轻刑化的思想，在宏观层面，采取相对宽缓的刑事政策，具体刑罚措施主要表现为死刑的废除、非犯罪化的实行甚至许多犯罪都不作犯罪处理的情形大量存在，监禁刑被严格控制适用，“医疗模式”的执行方式即自由裁量权很大的假释制度以及不定期量刑制度盛行。经过多年的量刑实践，风靡美国联邦及各州的矫正模式不但未产生预期的效果且弊端不断出现，以致20世纪八九十年代的美国面临着十分严峻的暴力犯罪问题，民众的生活面临着巨大的恐惧。随着“教育刑无用论”与“教育刑反动”的出现，报应与威慑的惩罚观念又重新受到美国当局的重视，他们从现实统治考虑，及时调整本国的刑事政策，集中有限的资源严厉打击某些犯罪，如暴力犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪等。

而显而易见的一点是，“三振出局”只是一个棒球术语，将它引入刑事司法界中来，是非常大胆的，甚至曾经被法学界认为是荒诞、反动的。但是为了简便有效地应对激增的犯罪率、响应民众的呼声，将“三振出局”引入到刑事司法中来确有必要。此外，当时矫正性理论存在缺陷，而又在实践中被滥用，这严重制约着美国司法的进展，而当时的社会背景所要求的刑罚改革，是通过“威慑和剥夺”来有效打击犯罪，而不是缓慢的“矫正”。在这种情况下，“三振出局”可以说是应运而生。

虽然说“三振出局”的起源并不是那么符合法学学者们严谨治学的态度，但是它也不是毫无理论基础的。关于美国“三振出局法”的设置依据主要是绝大多数犯罪是由“一小撮人”实施的调查报告，之后通过大量的实践研究形成了一套理论，此理论被称为“慢性习惯犯”理论。关于“三振出局法”的内在含义被许多人称为“6%的解决之道”，明确地说，极少数的罪犯，大约占全体罪犯的6%，实施了70%—80%的犯罪。[48]“慢性习惯犯”理论作为一项研究结论解决的是6%的慢性习惯犯，实施了51.9%的重大罪行，竟是这么“一小撮人”犯了绝大多数的罪，更不可思议的是这些罪行都是严重威胁人们安全的暴力恐怖罪行，如故意杀人、强奸及抢夺等严重伤害人身安全的暴力行为占据罪名的70%以上。美国之所以制定体现严格刑事政策的“三振出局法”，其目的在于集中国家有限的司法资源惩罚慢性犯罪人，以达到控制暴力犯罪和降低刑事犯罪率的效果。

具体而言，“三振出局法”，又称“三振法”，我国也有学者将其译作“严惩惯犯法律”，是美国联邦层级与州层级的法律，此法要求州法院对于犯第三次（含以上）重罪的累犯，采用强制性量刑准则（mandatory sentencing），大幅延长其监禁时间：目前所有法案下限皆为25年有期徒刑，最高是终身监禁，而且后者在很长一段时间内不得假释（大多法案规定为25年）。所谓重罪（felony），在《美国法典》中的定义是：法定刑下限至少为1年以上有期徒刑者。各个州虽然对于暴力犯罪（violent felonies/violent offenses）的法定清单不同，但以现状而言，一致的部分都包含了以下内容：杀人，侵入住宅且使用致命武器或危险武器的强盗，强制性交和其他性犯罪。同样的，虽然各州对于严重犯罪（serious felonies/serious of-fenses）的法定清单也不同，但是以现状而言，一致的部分除包括上述暴力犯罪外，还包括：出于进一步犯罪目的（通常，但不限于窃盗）而侵入住宅，出于强盗或杀人目的而攻击造成伤害（含未遂）。这样的法案在20世纪90年代极为盛行，至2012年，全美国有27个州以及美国联邦政府都颁布了此类法案。[49]“三振出局法”明显延长了曾有过两次以上暴力犯罪或严重犯罪记录的犯人的刑期，并减少了此类刑事案的被告人被判无期徒刑以外刑罚的机会。

对于“三振出局法”，争议最大的无非是其合宪性问题，即它是否符合比例原则的要求。而在尤因案中，作为违宪审查机构的美国最高法院对于加利福尼亚州“三振出局法”违宪的这一类说法是不予认可的，其所持的理由是，各州有权根据控制犯罪、保证公共安全的需要，相应提高对特定犯罪和犯罪人适用的刑期。而有学者认为，如果罪犯没有此前的两个重罪记录，对其三振之罪适用的刑罚不可能如此严厉，大大超出了其所应当承受的刑罚范围；同时，也导致了三振罪犯与一般罪犯在适用刑罚时存在极大的差别。因此，“三振出局法”不符合犯罪与刑罚合比例性原则，实属违反《宪法第八修正案》中的“残酷的和非常的惩罚”。[50]

其实，对于“三振出局法”的非议、反对之声自其制定之日起便未曾停止过。在其被推行十年后的2004年11月，加利福尼亚州对一项旨在对“三振出局法”做较大修改的提案进行了投票表决。尽管最终投票的结果未能通过这一提案，但是47%赞成票的这一结果也暗含了加利福尼亚州民众对该法某些内容的重新评价，尤其是在“25年无假释机会的终身监禁刑”这一点上。其原因可能与当时被适用这一刑罚的案件往往都是非严重、非暴力犯罪的情况有关。由此可见，加利福尼亚州民众对该法已暂时性地产生了情绪上的微小变动，但是，该法在加利福尼亚州、在美国其他数十个州仍有其广泛的适用市场。与此同时，从全球主要国家和地区立法的情况来看，“三振出局法”的影响业已超越国界，成为其他国家和地区修订累犯制度时借鉴的“样板”之一。我国台湾地区在2005年修改其“刑法”时，就借鉴美国“三振出局法”的精神，建立了重罪三犯及性侵害犯罪受刑人治疗无效果者不得假释的制度，即规定“下列有期徒刑受刑人之执行不得假释：（1）曾犯最轻本刑5年以上有期徒刑（如杀人、强盗、海盗、掳人勒赎等罪）的累犯，于假释期间、受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，5年以内故意再犯最轻本刑为5年以上有期徒刑之罪者（即第三犯）；（2）性侵害犯罪受刑人于执行有期徒刑期间接受治疗后，经评估其再犯危险未显著降低者”。

最后，还需要指出的是，尽管中美两国在法律制度和刑事政策方面存在较大的差别，但对于我国累犯制度的完善来说，“三振出局法”仍具有其特定的理论参考价值。