第一编 合同和合同法概述

第一章 合同概述

第一节 合同的概念

一、合同的概念

“名者，实之宾也”，法律现象也是如此。讨论合同法的疑点及解决之道，首先必须对合同法中的“合同”这一概念予以澄清。讨论该问题并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于通过探索合同的准确定义以明确合同法的规范对象和内容。

合同又称为“契约”，在英文中称为“Contract”，在法文中称为“Contrat”或“Pacte”，在德文中为“Vertrag”或“Kontrakt”。这些用语都来源于罗马法的合同概念“Contractus”。据学者考证，“Contractus”由con和“tractus”二字组成。Con由cum转化而来，有“共”字的意义，“tractus”有“交易”的意义，因此，合同的本意为“共相交易”[1]。然而，数千年来，合同的概念在适用中常常超出了交易的范畴。古希腊的一些哲学家曾以契约来解释法的起源；《圣经》曾经将契约作为宗教科学的概念来对待；而18世纪至19世纪的理性哲学思想家曾经把契约作为一种逻辑的抽象和理性的观念；霍布斯、洛克等人则把契约视为一种社会政治概念；至20世纪罗尔斯甚至将契约视为道德哲学的观念。凡此种种，说明合同是一个适用得十分广泛且极为重要的概念。

自罗马法以来，合同一直是民法中的一个重要概念。然而，民法学者对合同的概念一直存在着不同的理解，迄今为止似乎并不存在着一个抽象而且具有一般性的合同定义。[2]长期以来，大陆法与英美法对合同的概念一直存在着如下不同的理解：

（一）协议说

在大陆法国家，协议说占据相对的主导地位。[3]严格地说，“协议说”来源于罗马法。在罗马法，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”[4]。在罗马法中买卖合同是纯粹合意（consensus）的产物。[5]合同的成立即合意的达成，但要使合同的成立为法院所认可，仅仅用非正式的表达方式表示同意是不够的，还必须具备其他因素，如一定的言辞、动作、程序等。在大陆法系国家，《法国民法典》起草人波蒂埃曾在1761年《合同之债（续）》一书中将合同定义为“由双方当事人互相承诺或双方之一的一方当事人自行允诺给予对方某物品或允诺做或不做某事的一种契约”。其强调合同是当事人之间的协议，这一定义至今仍然被认为是经典的定义。[6]《法国民法典》第1101条规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意”。这就从债务的角度揭示了契约作为一种发生债的关系的合意的本质。法国学者让·卡尔波尼埃（Jean Carbonnier）在解释法国法中关于合同的规定时指出，合同是最重要的法律行为，合同的有关法律准则，就是法律行为的共同准则。[7]协议一词通常在两种语境下使用：有时是指双务合同中双方当事人的合意；有时也指代某一种特定类型的合同。[8]《德国民法典》则从“法律行为”的角度规定了契约的概念，该法第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”这就是说，契约是发生、变更债的关系的法律行为。需要指出的是，在大陆法国家，将合同视为法律行为，这不仅解释了合同可以强制执行的原因，也可以采用法律行为的生效标准，决定合同应当在何时生效，何时无效。而英美法并没有采用法律行为的概念，也没有用法律行为来解释合同的现象，在这一点上，与大陆法是不同的。[9]

（二）允诺说

在英美法中，一般认为合同乃是一种“允诺”。正如弗里德所指出，允诺构成了整个合同法的核心。[10]《美国合同法重述》（第二版）第1条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”[11]英国《大不列颠百科全书》给合同所下的定义是：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”[12]英美法认为合同实质上是一种允诺，是由英国的历史习惯和诉讼程序的影响所决定的[13]，同时也与英美法将不当得利与无因管理等关系作为“准合同”对待的做法有关。由于允诺构成了合同的本质，所以合同法的宗旨在于保障允诺的实现，在一方违反允诺时，应考虑如何对另一方提供补救。不过，由于这一概念仅仅是强调了一方对另一方作出的允诺，而没有强调双方当事人的合意，所以也受到许多学者的批评。如英国学者阿蒂亚曾指出：《美国合同法重述》对合同所下的定义“忽略了合同中达成协议的因素。在这定义中没有指明典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺或表示要做的事是对另一方所作的许诺或要做的事的报答”。将合同定义为允诺，“忽视了在许诺成为合同之前，一般要有某种行为或许诺作为对另一方作出的许诺的报答”[14]。阿蒂亚的批评具有一定道理，美国学者吉尔莫也认为，英美法的允诺理论已经逐渐衰落。[15]英美法传统允诺理论衰落的一个具体表现就是允诺的交互性要求的发展。英美传统的合同法主张合同是一种允诺，但根据合同法中的“交易原则”，并非任何允诺都可以强制执行，只有那些作为交易的一部分的允诺在法律上才是可以强制执行的。交易可以有多种形式，如货币与诺言的交易，服务与诺言的交易等，法律只能强制实施那些存在着交易的诺言。[16]所以，要约人作出一项允诺（promise）时，受要约人或受允诺人必须以其允诺或其他行为予以回报，才能构成一项有效的协议（agreement）或约定。[17]而法官在约定中不能找出双方的约定曾有允诺的交换时，即不会给予该允诺以强制执行的效力。[18]据此可见，英美合同法认为合同并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，这就和大陆法合同的概念十分接近。

由于“允诺说”容易导致将合同视为单方允诺的误解，所以，一些英美学者也开始采纳大陆法关于合同的见解，将合同视为一种协议，如英国《牛津法律大辞典》给契约所下的定义为：“合同是二人或多人之间为在相互间设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议”[19]；《美国统一商法典》第1—201（11）条亦确认：“‘合同’指产生于当事人受本法以及任何其他应适用的法律规则影响而达成的协议的全部法律债务。”《欧洲民法典草案》第2—1：101条规定，合同是一种协议，同时也承认法律行为可以是单方或者双方、多方的行为，其旨在兼顾两大法系就合同的含义所存在的差异。第2—1：103条规定，单方允诺也产生拘束力。可见，两大法系在合同的概念上有逐步趋同之势。

笔者认为，合同的本质在于，它是一种合意或协议。实际上“协议”一词常常也就是指“合意”。大陆法学者通常用“意思表示一致”或“合致” 来表述或概括这种合意。[20]由于合同是当事人之间的合意，所以它必须包括以下要素：第一，合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。第二，各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从其追求的利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的，才能成立合同。第三，各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。由于合同是两个或两个以上意思表示一致的产物，所以当事人必须在平等自愿的基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致。如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”这一关于合同的立法定义，也强调了合同本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。

依据《合同法》第2条，合同就是指当事人意思表示一致的协议，从这个意义上说，无效、可撤销、效力待定的合同，也是合同的具体类型，但根据我国《合同法》第8条中规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这就意味着，只有那些依据法律规定成立的、没有效力瑕疵的合同，才能对当事人产生法律拘束力。从这个意义上说，依法成立的合同才能够发生法律上效果，并能受到国家法律的保护。

二、合同的法律特征

从法律上看，作为市场经济中交易的基本法律形式，合同具有以下一些特点：

第一，合同是平等主体之间的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为。

合同行为作为一种最重要的民事法律事实，是民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更或终止的合法行为。合同作为一种以意思表示为要素的民事行为，在性质上不同于事实行为。[21]所谓事实行为，是指不以意思表示为要件却能产生民法上效果的行为，如拾得遗失物、加工等。其效果的产生乃是基于法律的规定，而非出于法律对于行为人意思的尊重，所以行为人有无意思表示，并不在法律考虑之列。即使其从事该行为时具有某种预期或法效意思，也不一定能够产生其预期的效果。事实行为并不是法律行为，因此与合同是不同的。合同作为法律行为，只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，才具有法律约束力，并受到法律的保护。而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同当事人预期的效力。由于合同是一种民事法律行为，所以民法关于民事行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的，合同的任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。[22]

由于在合同行为的效力规定方面，《民法通则》与《合同法》的规定有所不同，所以在法律适用方面，按照新法优先于旧法、特别法优于一般法的原则，应当优先适用《合同法》的规定，《合同法》没有规定的，适用《民法通则》的规定。

第二，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

从这一意义上说，传统合同法理论认为合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨，此种观点仍有其合理性。这就是说，一方面，尽管合同主要是有关债权债务关系的协议，但也不完全限于债权债务关系，而要涉及整个民事关系。另一方面，合同不仅可以导致民事法律关系的产生，而且可以导致民事法律关系变更或终止。所谓产生民事权利义务关系，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系（如买卖关系、租赁关系），从而具体地享受民事权利、承担民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。它通常是在继续保持原合同关系效力的前提下变更合同内容。如果因为变更使原合同关系消灭并产生一个新的合同关系，则不属于变更的范畴。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，旨在消灭原合同关系。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。

第三，合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。

合同是交易的法律形式，但它是当事人自愿达成的不违反法律规定的协议，因此应受法律的保护。[23]由于合同是合意的结果，所以它必须包括以下要素：一是合同的成立必须要有两个以上的当事人。二是各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求自身的利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的才能成立合同。三是各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。协议一词，在民法中有时作为合同的同义语，也可以指当事人之间形成的合意。由于合同是两个或两个以上的意思表示一致的产物，所以当事人只有在平等、自愿基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。

由于合同在本质上是一种协议，所以合同与能够证明协议存在的合同书是不同的。在实践中，许多人将合同等同于合同书，认为只有存在着合同书才有合同关系的存在，这种理解是不妥当的。合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明协议的存在及协议的内容的证据，但其本身不能等同于合同关系，也不能认为只有合同书才有协议或合同关系的存在。

在现代欧洲合同法中，有关合同的概念出现了一种发展趋势，认为合同是建立于“互惠”（reciprocity）和“相互依赖”（interdependence）之上的，在某种程度上接近于英国法中的“对价”（consideration）[24]。这种趋势实际上是对商事合同发展趋势的描述，但是对整个民事合同而言，由于仍然存在一些单务合同，所以还不能简单地认为所有的合同都具有“互惠”（reciprocity）和“相互依赖”（interdependence）的特征。

总之，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其是一种发生民法上效果的合意。

三、合同是设立、变更、终止民事关系的协议

依据《合同法》第2条，合同是设立、变更、终止民事关系的协议。在《合同法》的制订过程中，有关合同是否为协议的问题，并不存在任何分歧。但由于在社会实际生活中，协议本身所包含的内容纷繁复杂，要约、承诺的订约方式可以广泛应用在民事、行政、劳动甚至亲属等各种关系之中，这就提出了一个问题，即何种合意可称为民事合同，在大陆法立法和学说中，历来将合同的概念区分为广义和狭义两种。

1广义“合同”概念。此种观点认为，合同不仅仅是债发生的原因，也不局限于债权合同，凡是以发生私法上效果为目的的合意，都属于合同的范畴。德国民法中的Vertrag，法国民法中的Contrat，以及日本民法第113条至117条中的契约，都指以发生私法上的效果为目的的合意。[25]所谓合同，不但包括所有以债之发生为直接目的的合同，也包括物权合同、身份合同（如婚姻合同）等。[26]目前我国学者大都采纳了广义的合同概念，而我国《民法通则》第85条关于合同的概念的规定实际上也采纳了广义的合同概念。

2狭义的“合同”概念。此种观点认为民法上的合同仅指债权合同，即以发生债的关系为目的的合意，换言之，根据合同设定债的关系、消灭债的关系、变更债的关系，德国民法债编中所谓的Vertrag，法国民法中的Contrat，以及日本民法债编中的所谓契约，都指债权合同。[27]《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约”。我国台湾地区“民法”也认为契约是债的发生原因之一种，此处所说的契约实际上是作为债权契约规定的。

在我国《合同法》制订过程中，有关合同的概念，形成了三种不同观点：一是广义“合同”概念。此种观点认为，民法上的合同或称为民事合同，即指确立、变更、终止民事权利义务关系的合同。我国《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上采纳的是广义的合同概念。二是狭义的“合同”概念。此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同泛指所有民法上的合同，此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，规定合同为发生债的原因（第84条），且我国民法不承认有所谓物权行为；至于那些非发生债权债务关系的合意（如自愿结婚和离婚等）在我国法律中均不称其为合同。[28]三是最广义的合同概念。此种观点认为合同是指以确定权利、义务为内容的协议，或者说，合同是指可以发生任何法律上的效果的合意。除民法上的合同以外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际条约等。可见，广义的合同概念实际上包含了所有法律部门中的合同关系。“合同”一词中也表现了各种不同的法律关系，如财产关系、行政关系、劳动关系、身份关系等法律关系。

我们首先需要探讨最广义的合同概念。此种观点认为合同是发生各种法律上效果的合意，并将合同法的规范对象扩展为所有的合同关系，其合理性在于揭示各种合意关系的共性，有助于对合同概念的深入理解，在特殊情况下，也可以探究合同的一般法理解决法律疏漏的问题。但是由于我们将合同视为交易的法律形式，将合同法视为规范交易行为的法律，所以凡不以反映交易关系为内容的协议（如行政合同、劳动合同等），尽管在名称上也称为合同，也并不属于我们所说的合同范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用最广义的合同概念。尤其应当看到，如果《合同法》采纳最广义的合同概念，则根本不能确定该法的特定规范对象和内容，《合同法》也将成为无所不包、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

关于是否应当采纳狭义的合同概念，值得探讨。狭义的合同概念将合同作为发生债权债务关系的合意，这是完全符合大陆法的债法理论的。根据大陆法民法体系，合同是债的一种形式或债的发生原因。有关合同的法律与有关侵权行为、不当得利、无因管理等法律共同构成了债法体系。合同法只是债法的组成部分而不是与债法相分离的、与物权法等法律相对应的法律部门。按照这种体系的分类，合同在性质上只是一种债权合同，是产生、变更和终止债权债务关系的协议。这一观点强调了合同的债的属性，从而突出了民法的债法规范对《合同法》的指导意义以及合同法对债法的依存关系，也使得《合同法》中的一些基本特点更为鲜明突出。

笔者认为，债作为民法中的一个重要概念，确实是一个高度抽象的科学概念。诚如王泽鉴先生所言：“在大陆法系，尤其是在素重体系化与抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就。”[29]债的一般规则，不仅使除合同及侵权行为之外的债的形式在法律上有所依归，而且避免了因对债的一般规则所产生的重复现象。如无债的概念和规则，将极大影响民法规范的适用和体系的建立。正是从这个意义上，笔者认为，强调合同是债的发生原因或债的形式，是极为必要的。但是，这并不意味着民事合同在内容上仅限于债权债务关系的合意。

债权债务关系是民法调整的财产关系的主要形式，但并非唯一的形式。民法所规范的平等主体之间的财产关系除债权债务关系外，还包括物权、知识产权等各种关系，而与财产关系相并列的还有人身关系。在现实生活中，权利人行使各项民事权利，都有可能借助于合同的形式，这就使合同在内容上不仅仅是单一地确立债的关系，而有可能是通过合同产生、变更、终止除债的关系以外的其他民事法律关系。这些合同因其仍然是就民事关系的设立等达成的合意，因此当然属于民事合同的范畴。既然《合同法》是民法的组成部分，当然就应统一调整这些民事合同，事实上，也不可能在《合同法》之外，就这些合同单独制订其他合同法律。如果认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同的定义限定得过于狭窄，并将使许多民事合同关系难以受到民法的《合同法》的调整。具体表现如下：

第一，合同不仅仅是产生民事法律关系的协议，也包括变更、终止民事法律关系的协议。就合同的变更来说，其也产生债权债务关系；但就合同的解除、抵销等来说，其是要消灭债权债务关系。因为合同的变更、解除等，也在当事人之间引起民事法律关系的变动，这些协议仍然是民事合同。假如因为这些合同并非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受《合同法》调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理应受《合同法》调整。

第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等也不是纯粹的债权行为，早在1892年，德国学者孔兹（Kunze）提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为应为契约，而共同行为（合伙合同）则称为合同。根据法国学者的观点，合同是双方的法律行为，它不同于共同行为，前者主要约束合同当事人，而后者产生的效力可能约束某些并未参加该行为的人，如股东所通过的决议可对全体股东产生约束力。[30]笔者认为，合伙合同、联营合同等不同于一般债权合同的特点在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此应受《合同法》的调整。

第三，在人格权的行使方面，也存在合同关系。一般来说，人格权具有专属性和与主体的不可分离性，即在一般情况下，人格权是不能转让的。然而，个别人格权，如企业法人的名称权，因其具有较强的财产属性，也可以依法转让，从而有可能在转让人与受让人间形成转让合同关系。肖像权尽管不能由权利人整体转让，亦可由他人行使，因而完全可由权利人转让给他人。这种转让必须通过订立肖像许可使用合同的方式来完成。按照学者的一般观点，肖像使用权转让合同，乃是当事人之间设立、变更、消灭肖像使用关系的协议，也属于典型的民事合同。[31]在传统的债法之中，债权并不包含因人格权转让而享有的权利。由于人格权毕竟不同于债权，所以，很难说这些合同都是设立、变更、终止债权关系的合意。这些转让不完全是为了设立、变更、终止债权债务关系，而在很大程度上是为了移转和受让某项人格权及其权能。对受让人而言，乃是某项人格权及其权能的取得，因此这些合同与债权合同仍然有区别。

第四，在亲属法领域，并非完全不存在合同关系。诚然，依据我国立法和司法实践，并不承认婚姻为一种合同，对于收养关系，也从不作为合同对待。但在婚姻家庭亲属关系中，确实会涉及一些需用《合同法》来规范的关系，如分家析产协议、遗赠扶养协议、夫妻财产约定等。这些协议或约定与一般民事合同并无本质差别。有关这些协议的订立、履行、变更、解除以及违约责任等，当然也应当适用《合同法》的规定。甚至连离婚协议也不能说完全不能适用《合同法》的规定。夫妻双方以合同的形式就解除婚姻关系达成协议，尤其是在协议中一般都不可避免地要涉及财产的处理，当这些协议达成以后，理所当然地对当事人双方产生约束力，任何一方不得擅自变更和解除合同。《合同法》的一些规则，也是可以适用此类合同的。

第五，随着民商事法律的发展，出现了一些新的合同领域。例如，信托合同是委托人将自己的财产或财产权益移转给受托人，由受托人为第三人利益或特定目的而管理或处分的协议。如果受益人和委托人不是同一人，就类似于第三人利益合同。但信托合同与传统的债权合同是存在区别的，一方面，它不是以产生、变更债权债务为目的，而主要是为了财产的管理和处分。另一方面，它可以是为了特定的目的或特定的利益（如保护环境或促进某项公益而设立信托），从而要求受托人履行合同。再如，银行的保理业务在本质上也是债权转让合同，但是，与民事上的债权转让并不完全相同。转让人将其应收账款转让给银行，银行作为专业金融机构对账款进行通知、追索，并对债务人的信用进行评估。因而，它与民法上的合同也存在区别，但在发生争议之后，也应适用《合同法》的相关规定。

随着社会经济生活的发展，合同关系也在不断产生和变化，许多新的合同将应运而生，为了使各种新的合同关系纳入《合同法》调整的范围，就必须扩大民法的合同概念的内涵及《合同法》的适用范围，而不能考虑它们是否完全属于债权合同。例如，多年来承包合同纠纷一直适用《合同法》的规则，实践证明这是切实可行的，也是十分必要的。

总之，笔者认为，我国《合同法》应采纳广义的合同概念，除上述理由之外，还具有如下几个方面的原因：

第一，我国合同立法历来采纳的是广义的合同概念。我国《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上采纳了广义的合同概念。合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为。无论何种形态的合同，只要它是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，都可以看作是我国《合同法》的有机组成部分，并可以适用我国《合同法》的规定。《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，《合同法》继续采纳了《民法通则》的合同概念，认为各种以反映平等主体之间的民事权利义务为内容的协议都可以作为《合同法》所规范的合同。

第二，我国司法实践事实上也是采纳的广义的合同概念。在发生合同纠纷以后，只要合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议，在没有特别法可供适用的条件下，可以依据《合同法》解决纠纷。例如，关于承包合同纠纷、劳动合同纠纷、遗赠扶养协议等，在特别法缺乏具体规定的情况下，可以援引《合同法》的相关规定解决纠纷。有权利必有救济，现代社会基于保障权利的需要，法官不得以法无明文规定拒绝裁判，否则不利于私法秩序的形成和当事人权利的保障。如果《合同法》只限于规范狭义的债权合同，必将造成法律的疏漏，不利于法官依法裁判、解决纠纷，以及为权利人提供有效的救济和保障。

第三，采纳广义的合同概念有助于准确适用合同法律，解决合同纠纷。合同类型随着交易的发展而不断发展，当新型的无名合同产生以后，在法律上不能确定其为债权合同的情况下，也应当为其确立法律适用的规范。采纳广义的合同概念，意味着无论何种形态的合同，只要它是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，都可以看作是我国《合同法》的有机组成部分，并可以适用《合同法》的规定。尤其是对于一些新型的无名合同，很难在《合同法》中予以列举，即使能够列举也不能列举穷尽，过多地规定“准用”条款，不如扩大《合同法》的适用范围。从立法技术上看，可以节省一些关于“准用”的规定，尤其是可以使法官在处理一些新的合同纠纷时沿用《合同法》总则的规定，而不至于因未规定“准用”而面临无法可依的困难境地。

总之，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，也就是说，合同是一种发生民法上效果的合意。

四、合同与契约

根据一些学者的考证，合同一词早在2000年以前即已存在，但未被广泛采用，而采用的是契约一词。[32]在中国古代，“合同仅是契约形式之一种，严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身不是当事人之间的协议。”[33]在新中国成立以后，有关法律文件中也曾时而使用“合同”，时而又使用“契约”，有时又将二者并用。例如，1950年9月《政务院财政经济委员会关于机关、国家企业、合作社签订合同契约暂行办法》中第2条规定：“凡机关、国营企业、合作社之间有些业务行为不能即时清结者，如借贷、代理买卖，定制货物、以货易货、委托收售、委托加工、委托贷放款项或实物、委托运输、修缮建筑、租让经营、合同经营等必须签订合同。”这里使用了“合同”概念，而在第3条中又用了“契约”，其行文为：“机关、国家企业、合作社向银行申请贷款时，应具备上级机关或主要机关批准的事业计划及财务计划，并须签订契约。”可见，“合同”与“契约”并无区别。20世纪70年代以后，“合同”的概念在我国得到广泛应用，而“契约”的提法则很少为人所采用。我国民事立法也主要是采用了“合同”之概念。目前除了台湾地区的法学著述以及一些译著中仍然继续使用契约的概念以外，国内著作均使用合同的概念。[34]

关于“合同”与“契约”概念的关系，自德国学者孔兹（Kunze）于1892年提出合同行为为共同行为以来，许多国外学者认为契约是双方的法律行为，合同是共同行为。英文合同为contract,其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；而德文合同概念为Vertrag，其前缀是“合在一起”的意思，可见相对的行为和共同的行为在合同的概念中并没有严格分开。我国曾有一些学者也认为，契约为二人以上的同一内容同一意义之意思表示之合致，而生私法上效果之法律行为也。合同行为，在以二个以上意思表示合致之点，与契约之合致同，其与契约之不同者，盖契约乃由两人以上之不同方向的意思表示而成立，合同行为则由两人以上之同一方向、同一意思表示而成立者也。[35]学者在使用合同这个概念时，都未与契约的概念作出区别。一般认为，将合同与契约分开，既无实用价值，也容易造成用语上的混乱。[36]

笔者认为，由于我国（除台湾地区以外）现行民事立法和司法实践大都使用合同而不是契约一词，所以不必恢复使用契约的概念。当然，这并不意味着在学术著作中应完全取消“契约”的概念，而应认为合同可以替代契约的概念而使用。有一种观点认为，从字面的含义上看契约的概念比合同更为确切，合同之称在实际使用中很不经济，如过去用“立约人”三个字就能表达的内容，现在却必须用“合同当事人”五个字来表达，因此应改合同为契约的概念。[37]此种看法有一定道理。但考虑到合同一词已经约定俗成，广为流传，而“契约”、“契据”等提法已在实践中极少采用，因此笔者认为区分契约与合同实无必要。当然，由于在法律上区分双方意思表示和共同意思表示，仍然具有一定意义，因而从意思表示的相互性和共同性的角度区分契约与合同，也不无意义，但在此情况下，两者都具有特定的含义。

关于设立公司的行为是否也为合同行为，对此在学理上存在不同的看法。有学者认为这是一种契约行为，因为只有对设立行为的内容表示同意，愿意以设立人的身份成为社团成员的人，才成为设立人。未参与设立行为的人，不会受到设立行为的拘束。这与只对契约内容表示同意，愿意受契约约束的人，才为契约当事人，并无重大差异。所以，现在德国通说大都认为社团的设立行为，具有契约的要素。[38]笔者认为设立公司行为也是共同行为的表示，其实质应是一种共同行为。

注释：

[1]王家福主编：《民法债权》，286页，北京，法律出版社，1991。

[2]See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud (ed.), European Contract Law, Sellier European Law Publishers，2008, p.7.

[3]See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud (ed.), European Contract Law, Sellier European Law Publishers，2008, p.17.

[4]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，307页，北京，中国政法大学出版社，1992。

[5]See Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations Roman Foundations of the Civilian Tradition , Clarendon PressOxford，p.230.

[6]参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，4页，北京，法律出版社，2001。

[7]参见尹田：《法国现代合同法》，1~2页，北京，法律出版社，1995。

[8]See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud (ed.), European Contract Law, Sellier European Law Publishers,2008,p.17.

[9]Tadas Klimas: Comparative Contract Law, A Transystemic Approach with an Emphasis on the Continental Law Cases, Text and Materials, Carolina Academic Press,2006，p.6.

[10]参见［美］罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性》，郑云瑞译，23页，北京，北京大学出版社，2005。

[11]Restatement,second,Contracts,section 1.

[12]允诺为一方向他方当事人作出负担某种行为或不行为的义务的表示，作出允诺表示的人称为“允诺人”（promisor），而享有此种权利的人称“受允诺人”（promisee）。

[13]在中世纪的英国法中，并没有形成合同的概念。最初出现的，只是所谓的“允诺之诉”即当允诺人违背其允诺时，受允诺人有权向法院起诉，请求强制执行诺言。参见王军：《美国合同法》，5页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[14]［英］P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，程正康译，29页，北京，法律出版社，1982。

[15]参见［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，106~107页，北京，中国法制出版社，2005。

[16]参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，296~297页，上海，上海三联书店，1994。

[17]参见杨祯：《英美契约法论》，2页，北京，北京大学出版社，1997。

[18]参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，296~297页，上海，上海三联书店，1994。

[19]《牛津法律大辞典》，205页，北京，光明日报出版社，1998。

[20]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，243页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[21]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，241页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[22]参见《合同法》第3条。

[23]See Farnsworth，Contracts，Second Edition，Little，Brown and Company，1990，p.8.

[24]Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud (ed.), European Contract Law, Sellier European Law Publishers，2008, p.8.

[25]参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，36页，台北，“中华书局”，1978。

[26]参见周林彬主编：《比较合同法》，29页，兰州，兰州大学出版社，1989。

[27]参见苏俊雄：《契约原理及其适用》，36页，台北，“中华书局”，1978。

[28]参见王家福主编：《民法债权》，262页，北京，法律出版社，1991；梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，244页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[29]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，7页，台北，自版，1979。

[30]参见尹田：《法国现代合同法》，4页，北京，法律出版社，1995。

[31]参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，279页，北京，中国方正出版社，1995。

[32]参见周林彬主编：《比较合同法》，79页，兰州，兰州大学出版社，1989。

[33]贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》，1992（2）。

[34]参见周林彬主编：《比较合同法》，79页，兰州，兰州大学出版社，1989。

[35]参见汪翰章主编：《法律大辞典》，上海，大东书局，1934。

[36]参见周林彬主编：《比较合同法》，80页，兰州，兰州大学出版社，1989。

[37]参见贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》，1992（2）。

[38]参见陈自强：《契约之成立与生效》，44页，台北，学林文化事业有限公司，2002。