第1章 著作权

新法观察

一、《电子商务法》带来的挑战

《电子商务法》于2019年1月1日起施行，其中着重强调了对于知识产权的保护，相关条款具体如下：

第四十一条 电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。

第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

第四十四条 电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。

第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

与此同时，《电子商务法》第八十四条还规定了针对电子商务平台经营者的高额处罚，违反第四十二条、四十五条规定的，情节严重可处50万元以上200万元以下的罚款。

具体而言，《电子商务法》第四十一条规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。笔者认为，该规定肯定及鼓励了电商平台经营者建立知识产权保护规则，而电商平台经营者结合“避风港原则”制定的知识产权保护规则及电商平台纠纷解决机制，不仅有利于纠纷的前期解决，更有助于通过“避风港原则”维护电商平台经营者自身权益，避免承担扩大责任等。

《电子商务法》第四十二条完整规定了“避风港原则”的“通知+删除”规则，并从如下几方面进行了完善及补充：（1）从立法层面将“避风港原则”的适用自信息网络传播权扩大至电子商务领域的知识产权侵权，为电子商务领域的知识产权保护适用“避风港原则”提供了直接的法律依据；（2）进一步明确了平台经营者未采取必要措施的法律后果，即，对损害扩大部分承担“连带责任”，与《侵权责任法》第三十六条第二款的规定一致；（3）规定了“错误通知”的民事责任，及“恶意通知”的加倍赔偿责任，规制了投诉方滥用“避风港原则”的情况。

《电子商务法》第四十三条确立了“避风港原则”的反通知规则，明确了反通知情况下电商平台经营者的转送义务，并确定了权利人十五日内限期起诉或投诉，否则电商平台经营者有权及时终止删除措施的规定，同时，对于“通知+删除、反通知”情况下的争议解决设定了具体规则。《电子商务法》第四十四条确立了平台经营者的披露义务。

《电子商务法》第四十五条再次明确了“红旗原则”的适用规则，并规定了平台经营者未采取措施的法律后果为承担连带责任。但是，对于“知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权”的具体含义，并未进一步详细规定，而在司法实践中，判断是否存在“知道或应当知道”及电子商务平台经营者的过错大小一直都是颇有争议的难点，最高人民法院2011年发布的知识产权保护十大典型案例中的“淘宝网商标侵权纠纷案”，在电子商务的知识产权领域进行了具有里程碑意义的探索，通过注意义务、品牌知名度、是否采取合理措施等要素，确定了“网络交易平台服务提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准”为前述难题的解决提供了参考及思路。

《电子商务法》第八十四条规定了平台经营者对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的后果，即，“由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款”。

《电子商务法》的出台和实施，对电子商务领域知识产权保护提供了法律依据，相信在《电子商务法》及未来出台相关细则的规定及指导下，司法实践也将继续对电子商务领域知识产权保护及“避风港原则”的适用进行积极探索，进一步对电子商务行业的发展保驾护航，更好地维护电子商务参与主体的合法权益。