第一章 中外道路交通安全法律基础理论之比较

第一节 中外法律文化之比较

一、中外法律文化的历史传统

关于法治，亚里士多德的经典诠释是：“法治应包括两重含义：已成立的法律活动普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1]早有学者指出：“追寻法治的源头，应当从亚里士多德说起”，尽管“这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有也不可能说明究竟何谓‘普遍的服从’、何谓‘制定得良好’。这要由生活在具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予含义”[2]。显而易见的是，中国和西方有着截然不同的两种法律文化语境，讨论“法治”也必须将其置于特定的历史时空以及文化背景下进行。

（一）中国语境下的法律文化

自古以来，中国就拥有深厚的法律文化，中国法律文化的发展大致经历了以下四个阶段：先秦时期、秦汉至清末、清末至民国、新中国成立以后。

1.先秦时期

早在夏商周时期，中国古代典籍中就有关于法律思想的论述，其内容无非是体现君王统治的神圣性。如《尚书》中反思夏朝灭亡时指出：“有夏多罪，天命殛之”[3]；“惟乃丕显考文王，克明德慎罚；不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用肇造我区夏，越我一、二邦以修我西土”[4]。鉴于这一时期生产力较为低下，生产关系也相对单一，人们对社会现象的认识也只能停留在君权神授的程度，不可能出现系统的法律文化。

春秋战国时期文化上迎来了“百花齐放，百家争鸣”的繁荣局面，儒、道、墨、法等流派在这一时期登场，为后世中国的法律文化奠定了思想基础。

儒家的代表人物是孔子、孟子、荀子。孔子的法律思想精髓可以用“仁”字概括，同时仁与礼又是紧密结合、互不分离的，“礼”是孔子法律思想的形式。在治国理政上，孔子推崇君主个人的表率作用，认为治理国家主要靠人，形成了以“仁”为核心，以“礼”为形式的思想体系。所谓礼治，就是以礼治国，礼影响到生活的方方面面。不过，儒家只重视道德教化的作用，却认为法律及其强制作用治标不治本。作为孔子的继承者，孟子提倡人性本善，认为：“人性之善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下。今天水，搏而跃之，可使过颡；激而行之，可使在山。是岂水之性哉？其势则然也。人之可使为不善，其性亦犹是也。”[5]与孔子认为的“礼不下庶人”不同，孟子主张礼应当人人享用，由此引出“仁政”的思想。既然人性本善，君主也不例外，也应当身体力行地推行修身、齐家、治国、平天下的王道之治。孔孟之后的荀子，却认为人性本恶：“凡人所有一回：饥而欲食，寒而欲暖。劳而欲息，好利而恶害，是人之所生而有也，是无待而然者也。是禹、桀之所同也。”[6]人性本恶是因为人的生存需求而产生的自然属性，只要其得到调节和满足，大多数人还是会在社会生活中和睦相处、互敬互爱。因此，仅仅强调道德教化是不够的，必须“援法入礼”，礼必须以法的形式出现，依靠法的强制性赋予道德强制力，才能提升礼实现的可能性。在其后中国两千多年的封建历史中，荀子介于德治与法治之间的治国理政思想，对历代统治者产生了深远影响，为后世儒家礼法制度和礼法文化在中国传统社会政治法律层面的重要地位奠定了基础。

道家的代表人物是老子、庄子。道家崇尚“人法地，地法天，天法道，道法自然”[7]，强调顺应自然、顺应客观现实，这一观念在法律思想上的表现在于倡导“无为”，即“法令滋彰、盗贼多有”[8]，“民不畏死，奈何以死惧之”[9]。无为而治的治国理政思想，在一定程度上对调控社会的礼法抱有消极的态度，也在特定历史时期影响了统治者的治国政策。

墨家的代表人物是墨子。墨家主要代表了知识分子和中下层民众的政治法律观念，主张“兼相爱，交相利”[10]的社会秩序，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。墨子强调法必须符合客观规律要求，同时认为法律的实施离不开刑罚，表达了对人人互爱互利和消灭非正义战争的理想社会的追求。

法家的代表人物是商鞅、韩非、申不害、慎到。与儒家的礼治、德治相对立，“法治”是法家法律思想的核心。法家将法视为国家的规矩、准绳，是一种普遍遵守的行为规则，法律应当以特定形式向社会大众公开，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之予百姓者也”[11]，并借助国家暴力工具保障其实施。在治国理政方面，法家又分为“法治派”“术治派”“势治派”。法治派以商鞅为代表，主张以铁血政策推行法，商鞅变法本身就伴随着血腥的杀戮与镇压；术治派以申不害为代表，主张君主通过阴谋权术推行个人意志来实现统治；势治派以慎到为代表，认为君主推行法治只能依靠自己的权势和权力，因此必须强化君主集权。最后，作为法家集大成者的韩非主张法、术、势必须结合才能为君主所用。

2.秦汉至清末

从公元前221年秦统一中国始，到1840年鸦片战争爆发止，中国经历了2000多年的封建社会，法律文化整体以儒家学说为主导，融合法、道等各家学说的发展过程，形成了以儒家礼法思想为核心的法律文化系统。

秦统一中国后，作为秦国主流思想的法家在政治上取得成功，而儒家在“焚书坑儒”中遭到前所未有的挫折。但一系列严刑峻法、苛捐杂税、横征暴敛导致民不聊生、人民反抗、社会动荡不安，二世而亡。刘邦建立汉朝后吸取秦亡的深刻教训，在黄老思想的支配下，采取轻徭薄赋、休养生息的经济政策，恢复国力。到汉武帝时，国力已经大大增强，为加强中央集权和君主专制，儒家和法家具备了合流的政治基础。董仲舒主张“罢黜百家，独尊儒术”，宣扬“君权神授，天人合一，天人感应”，得到了统治者的欢迎。但事实上，这种儒术显然是经过改造的，最终经过引礼入法、礼法合一，道德教化与法律强制相结合，礼与法最终从对立走向统一。

魏晋南北朝长期分裂和混乱，国家控制力削弱，反倒使思想领域有了一个相对宽松的社会环境。这一时期，律学、玄学开始兴盛，北方少数民族学习汉法也掀起一股热潮，统一的法典在曹魏时期开始逐步形成，也产生了一批注释法学家，如晋代的张斐、杜预，后来逐渐被官方注释所取代。至此，中国封建法律体系在内容上逐渐完备，德与刑相结合，“八议”“十恶”“官当”等制度出现，为维护封建伦理和等级秩序奠定了规范基础。

隋唐时期在继承前期法律文化的基础上又有所发展，可谓达到封建法律文化的巅峰。在法律制度层面，在《麟趾格》《北齐律》、隋《开皇律》《大业律》、唐《武德律》《贞观律》《永徽律》的基础上，唐高宗颁布《唐律疏议》，标志着中国古代各项法律制度最终定型。在法律思想层面，隋唐统治者再次回到休养生息的道路上来，主张礼法并用，失礼则入刑。可以说，隋唐法律文化极具开放性，兼容并蓄，海纳百川，堪称中国乃至世界法律文化史上的典范。

宋朝沿袭唐朝的政治制度，复兴儒学，实行以儒为主、三教并举的政策，统治者更是吸取了唐末五代藩镇割据、宦官专权的历史教训，采取“重文轻武”的政策方针。宋代法律制度的内容和变化，主要受两种因素的影响：一是中央集权的加强，二是农民起义此起彼伏，绵延不绝，因此对强盗或集团性的强盗行为，处罚不断加重。在法律效力上，编敕作为宋代最经常和最重要的立法活动，是封建专制主义中央集权制进一步在立法中的反映。宋律加重对危害封建国家统治行为的处罚，刑罚手段较唐律严酷，司法审判权进一步集中，这是阶级矛盾激化的表现，也是强化皇权的需要，反映了封建国家由强盛逐渐走向衰败的趋向。

明清时期是中国历史的重要转折期，思想家们对秦汉以来的文化传统及价值观念进行了深刻的反思，主要形成以下特色：一是加重对危害封建政权行为的处罚，典礼风俗教化之事较唐律轻，贼盗钱粮等事较唐律重；二是加强思想文化领域内专制统治，大兴文字狱，用触犯皇帝尊严和权力的罪名，严惩文字犯忌讳的行为；三是严禁臣下结党，维护专制集权；四是重刑治吏，严惩贪官。与此同时，明清时期社会价值冲突不断，社会面临转向，各种早期启蒙思想应运而生，与传统封建思想发生激烈的碰撞。其中，最具代表性的是黄宗羲、顾炎武、王夫之三大思想家针对程朱理学和封建专制的论战与抨击。尽管他们的思想给当时的封建专制制度带来一定程度的冲击，却未能提出新的社会方案，这种修补式的改良无法从根本上动摇封建统治的理论基础。

3.清末至民国

1840年鸦片战争以后，包括法学思想在内的异域文化对于传统的中国文化产生了极大冲击。在民族危难和国力凋敝的形势下，思想界无论是改良派还是革命派，或从传统法文化自身内部去寻找济世救民的良方，或完全接受西方文化的洗礼，都纷纷提出自己的主张。中国思想界出现了大量前所未有的新观念和新理论，中国法学步入了历史上的一个转型时期。

1895年甲午战争失败后，为挽救民族危机，以康有为、梁启超、严复等人为代表的资产阶级改良派提出维新改良的政治主张。他们指出，中国社会迫切需要变革，而变革的主要内容是改君主专制政体为君主立宪政体，改革封建礼教的法律制度，提倡西方近代的法治主义。他们援引孟德斯鸠“三权分立”学说，主张仿照英国和日本的君主立宪政体来改革封建君主专制。维新改良派在向西方寻求救亡真理的同时，并没有放弃传统儒家文化的内在资源，这使他们的主张呈现二元性：一方面积极引进西方法治文化知识，推行洋务改革运动；另一方面保留君主，反对革命派的共和制。

戊戌变法失败后，以孙中山等为代表的革命派进行旧民主主义革命，推翻了满清帝制。革命派大胆吸收西方近代政治法律话语系统，主张宪政，要求共和。孙中山的法律思想是革命派法律思想的集大成者，主要内容为抨击封建专制的政治制度和法律制度，提出军政、训政、宪政三阶段说，主张人民享有集会、言论、宗教自由等近代公民权利，结合东西方文化与法律传统系统阐述了立法、行政、司法、考试、监察的“五权宪法”学说，推行民族、民权、民生的“三民主义”。可以说，孙中山的法律思想达到了中国近代资产阶级法律思想的顶峰，是可供后世借鉴的宝贵法律思想遗产。

20世纪初，迫于内忧外患的国际国内形势，清政府被迫进行了一次大规模的修律活动。清末法学家沈家本作为主要的修理大臣，在修理运动中起了重要作用。经过艰苦工作，沈家本草拟了《大清新刑律》《大清商律草案》《大清民律草案》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等重要法典，后来国民党政府在清末修律的基础上完成了“六法全书”的立法工作。沈家本的法律思想代表了清末修律派的法律主张，既汲取了西方的先进经验和法律思想，又顾及了中国本身的现实国情和传统法律文化。沈家本还倡导守法与法律并重的理论，倡导人人守法、法律面前人人平等的原则。清末修律工作借鉴了大量大陆法系国家的立法精神和立法技术，标志着传统中华法系的瓦解。

4.新中国成立以后

中华人民共和国成立前夕，中共中央于1949年2月22日发布了《关于废除国民党的〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》，该指示正式废除了“六法全书”，由此开始了新的历史。

但1958年“大跃进”以后，中国法学在曲折中徘徊。直到1978年12月，中共十一届三中全会的召开，改变了中国法学的命运，国家的政治秩序得到稳定，公民各项法律权利得到了切实的保障，法学教育得到前所未有的重视，公民的法律观念和法律意识也得到前所未有的改观。从此以后，中国法学发展走过了一个辉煌的历程，不仅建立起包括宪法学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等部门法学在内的门类齐全的法律体系，还通过借鉴外来的法律文化和法律思想，基本形成了中国特色法学体系。

（二）西方语境下的法律文化

1.古希腊的法律文化

古希腊位于欧洲东南部，地中海东北部。古希腊文化是人类文化的重要遗产之一，对全世界文化尤其是对欧洲文化的发展有着极为深刻的影响。但在古希腊并没有形成专业和系统的法学学科，也没有出现以研究法律为职业的法学家阶层，和众多其他学科一样，古希腊人对法及其现象的思考被裹挟在古希腊思想家对城邦所进行的哲学思考中，其中影响最大的是苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的学说。例如，柏拉图在他的代表作《理想国》中，就对正义问题和城邦秩序进行了探讨，集中体现其法律思想的著作是其晚年所著的《法律篇》。古希腊思想的成就主要体现在亚里士多德的法律理论中，其中代表作是《政治学》。

在《政治学》一书中，亚里士多德指出达到美好生活乃是政治组织的主要目标，而要实现这一目标的唯一可行的手段就是建立以法律为基础的国家（城邦）。亚里士多德明确提出“法治优于一人之治”。这里的法治包含了两层含义：已制定的法律获得普遍的服从，所服从的法律本身又应该是良好的法律。亚里士多德的法治理论为西方后世的法学思想及法治理论奠定了基础。

2.古罗马的法律文化

法学在古罗马成为一门专业化的学科，出现了一批以研究和实践法律知识为职业的法学家阶层。古罗马法学以其务实性而闻名于后世，其中对于私法的研究达到了极高的水准，成为后世大陆法系私法研究的开端。

西塞罗是古罗马著名演说家、政治家和法学家，他的法律思想集中体现在其著作《论共和国》和《论法律》中。他首次较为系统地提出自然法与人定法的区分，将自然法置于“最高法”的地位，而自然法的本质就是神和人所共同拥有的理性，理性具有能区分善恶对错的能力，理性是普世的，因此根源于理性的自然法，超越了时间和地域的限制，成为一种永恒不变的法，适用于所有的民族和所有的时代。

公元1世纪到3世纪，是罗马法学的繁荣阶段，出现了五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂努斯。他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出的贡献。公元4世纪到5世纪，罗马皇帝的命令逐渐取代了众多流派的法学家学说，罗马法学的创造性精神被扼杀，法学研究出现衰落。

查士丁尼皇帝在位时期，对西方后世法学发展影响深远的《国法大全》得以制定。《国法大全》由《查士丁尼法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《查士丁尼新律》四个部分组成。从法学史的角度看，《国法大全》是古代西方最庞大的一部法典，是罗马帝国法学理论的集结和精华荟萃，其中的《学说汇纂》《法学阶梯》对世界法学，尤其是近代大陆法系司法理论的发展以及民法典的制定具有直接而深远的影响。

3.中世纪的法律文化

公元476年，罗马城被日耳曼人攻破，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲自此进入了长达1000余年的中世纪历程。中世纪基督教的广泛传播，在西方人的精神生活中产生了深远的影响，中世纪的法学也由此打上了基督教的烙印。教会法是指基督教徒应该遵循的符合信仰的宗教道德规范，泛指整个基督教会在不同历史时期所制定和编纂的有关教会本身的组织制度和教徒个人的品德生活守则的各种宗教章程、命令和规则的总和。托马斯·阿奎那是经院哲学的代表人物，也是以神学法学思想为特征的中世纪自然法思想的集大成者，《神学大全》是其代表作，它将整个宇宙中存在的法律分为四种：永恒法、自然法、人定法和神法。

随着11世纪罗马法的复兴，注释法学派也在中世纪出现，注释法学派通过在罗马法典籍的旁侧和字里行间进行注释而得名。前期注释法学派对《国法大全》进行了甄别和整理，在研究上着眼于罗马法条原有的意义，目的是恢复罗马法本来的面目，其采用的方法是对罗马法文献进行文字注释，包括列举注释者之间的分歧意见、罗马法学家的各方观点以及文献作者本人的观点。此种研究方法以机械的注释取代科学的推理，因而在一定程度上不可避免地会曲解和脱离罗马法典的文义。评论法学派改变了前期注释法学派机械注释的方式，将罗马法与中世纪地方封建习惯法以及各城市条例结合起来做比较研究，以评论和评议为主，也就是在罗马法的基础上重新提出一些法律原则和法律根据，建立法律的分析结构，并通过类推赋予罗马法以灵活性，力图把罗马法的一些原理、原则，应用到当时现实的政治法律生活中，对于后期判例法的发展产生了较大影响。

4.西方近代的法律文化

文艺复兴和宗教改革对西方近代的社会生活和法律思想产生了深远的影响，奠定了现代世界诞生和存在的决定性基础：公共生活世俗化。西方近代世俗文化宣扬人的自主性和独立性，充分肯定个体的尊严和价值，充分相信人的理性在构建法律规范和社会制度时的决定性作用。凡此种种文化特质，最终促成了西方近代法学思想的转折性发展。“个体权利论”取代基督教的神学宇宙观成为近代法学思想关注与解决的核心问题，并在此基础上形成了影响深远的众多法学流派。

古典自然法学派，又称经典自然法学派，是近代西方影响最大的一个法学流派，也是近代资产阶级反封建和反天主教会的有力思想武器。该学派的代表人物和代表著作有：荷兰法学家格劳秀斯，其所著《战争与和平法》是近代国际法的先驱；英国的霍布斯，其代表作《利维坦》表达了强烈的反对天主教会和建立世俗主权国家的要求；英国的约翰·洛克，《政府论》是其最有名的政治学著作，上篇批驳了君权神授论和王位世袭论，下篇则提出了一套自由主义法哲学，并主张政府通过分权以确保公民的自然权利；法国的孟德斯鸠，其代表作《论法的精神》，在通过对众多不同类型的政治法律制度进行研究的基础上，探讨了法与社会的关系，并继承了洛克的分权理论，以确保政府对公民权利的保障；法国的卢梭是古典自然法学派的集大成者，《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》是其主要代表作。卢梭的法律政治思想是激进的民主主义，强调共同体中法律应是“公意”的表现，任何人不得违反公意，服从公意就是服从自己的意志，卢梭的学说后来成为法国大革命的直接思想来源。古典自然法学派的出现，标志着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的确立，这一世界观的核心内容是人权和法治。古典自然法学派反对神权宣扬人权、反对专制宣扬自由、反对等级特权宣扬法律人格的平等。该学派在十七八世纪的发展，不仅直接鼓励和推动了近代资产阶级革命的成功，对于现代民主和法治国家的建立和维系也起到了论证和促进作用。

1814年，德国法学家萨维尼发表了《论立法与法学的当代使命》，由此宣告了历史法学派的诞生。历史法学派的研究方法是历史比较的方法，否定存在普遍的理性，反对古典自然法学派对自然法和自然权利的假设。历史法学派认为法律应该力图体现各民族特有的精神，法律是“民族精神的产物”。历史法学派认为，法律的发展是一个历史演变的渐进过程，且这种发展离不开一定民族共同生活的经验。各个民族的法律与该民族的语言习惯、制度设计一样，是与该民族经年累月的民族生活融为一个整体的，而决定这种融合的是该民族人民特有的共同信念和内心意识。一个民族的法律只有符合该民族人民的共同信念和内心意识，才能适宜于该民族的生存和发展。

1832年，英国法学家奥斯丁写作的《法理学的范围》一书，标志着分析法学派的诞生，但分析法学派的理论渊源却出自英国功利主义法学家边沁的法学思想。边沁在其所著的《道德与立法原理导论》中，对法律概念进行了细致的实证分析，这成为奥斯丁《法理学的范围》一书的出发点。1970年边沁生前未能发表的《论一般法律》由哈特整理出版，该书被认为是《道德与立法原理导论》一书的续篇，其问世被誉为分析法学乃至20世纪法学学术史上的重大事件。边沁在其理论中区分了对法律的解释和对法律的评论，前者是对历史存在过的法律进行揭示，以说明立法者在做什么，并对正在运行的法律状况进行阐述；后者是对“法律应当是什么”这一问题的探讨，进而区分了奥斯丁法理学理论“实际存在的法”和“理想中的法”。由此，法理学从伦理学、政治学、哲学等学科中剥离出来，成为研究实在法的工具性学科，近代独立的法律科学至此得以建立。继奥斯丁之后，英国的法理学者沿袭他所开创的路径，将法学研究与道德、伦理、政治等其他研究领域相分离，主张区分“实然的法”和“应然的法”，认为只要是基于国家的立法程序制定出来的法，就是有效的法律，分析法学派反对自然法学派“恶法非法”的观点。

哲理法学派代表人物是德国古典哲学家康德和黑格尔，代表作是康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学派在学理上与德国古典哲学和古典自然学派存在较为密切的相处关系，前者的思想渊源是哲理法学派从纯粹哲学的角度去研究法的一般原理；后者的思想渊源是哲理法学派以古典自然法学为研究的出发点，重点研究理想中的法而不是实际存在的法，并通过抽象的思维和推理方式，探讨法律和理性之间的关系，同时又对实在法进行系统的抽象分析。康德认为，作为权利科学的法哲学，是从权利角度研究人与人之间权利与义务的关系。人所拥有的唯一的天赋权利就是自由，法律则是根据自由产生的一般法权体系，国家的目的就是在强制性的法律之下实现人的权利。黑格尔认为，法哲学是哲学的一个部门，是研究客观精神运动的科学。作为科学的法哲学，其研究要求从总体上把握客观精神的运动，揭示法的概念及其现实化的过程，从而引导人们自觉地按照客观的法则要求规制自己的行为，从而推动历史发展。在此基础上，黑格尔指出法的发展要经过三个阶段，即抽象法—道德—伦理（国家），国家就是伦理精神的实现，是法的理念的完美体现。

5.西方现代的法律文化

进入20世纪，西方社会各种矛盾现象出现了加剧的趋势，旧的利益结构被打破，新的利益结构开始形成，包括福利、教育、劳资关系经济在内的诸多领域的社会立法相继出现，西方法学的发展也出现了一个多元化的格局，众多新兴法学流派相继出现。

新自然法学派以美国法学家富勒、罗尔斯、德沃金为代表，富勒的代表作是《法的道德性》。该书认为，真正的法律制度必须符合一定的内在道德（程序自然性）和外在道德（实体自然法），前者调整人们行为的规则制度制定和执行的方式，后者调整法律所要达到的实质目标。罗尔斯的著作《正义论》以洛克、卢梭、康德的社会契约论为基础，反对英国传统的功利主义，论证西方民主社会的道德价值，认为正义是社会制度的主要美德。德沃金在其代表作《认真地对待权利》《法律帝国》等著作中，系统阐述了他的权利论法哲学思想，标志着一个新的法哲学时代的开始。总的来说，新自然法学派不同程度地继承了古典自然法学派的基本信条，反对法律实证主义和功利主义，强调回归以个人权利为中心的自由主义，强调道德与法律的联系，同时将正义问题的研究转移到程序上，尤为强调社会在总体上的制度建构和司法实践中的程序正义。

新分析法学派泛指20世纪对奥斯丁分析法学的最新发展，主要包括凯尔森的法律规范理论和哈特的法律规则理论。凯尔森在《纯粹法理论》和《法与国家的一般理论》等著作中，区分了法律的静态理论和法律的动态理论：前者界定了法律的一系列专门概念，后者认为法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系，该理论的核心便是从结构上分析法律。哈特于1961年出版的《法律的概念》一书，被视为新分析法学产生的标志。哈特反对奥斯丁法律命令说，认为法律是第一性规则和第二性规则的结合，第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则，第二性规则是授予权利的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成。哈特认为，法律与道德有一定的联系，提出了“最低限度内容的自然法”的观念。

19世纪末20世纪初，西方法学逐步转向了以重视社会利益为特征的社会法学。美国法学家庞德在其所著的《通过法律的社会控制》及五卷本《法理学》中所创立的社会学法学，就是这一类法理学的代表。庞德社会学法学的基本主张包括：法律是一种实施社会控制的工具，通过法律对社会进行控制是社会文明的标志。庞德将法律对社会的控制类比为一项社会工程，法律学也就成为一门社会工程学科。社会学法学因此更多地关注法律的运行机制而不是其抽象内容，强调法律所促进的各种社会目的而不是制裁，将法律更多地看作能带来社会公正的手段和指南，而不是一成不变的模式。在此基础上，庞德将法律发展成了五个阶段：原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律的惩处阶段以及法律社会化阶段，以此来说明法律的不同目的和作用。

20世纪下半叶，西方法学的一个显著特征就是法学与其他社会科学的交叉与融合，经济分析法学就是其中之一。经济分析法学的代表人物是美国法学家波斯纳，《法律的经济分析》是他的代表作。经济分析法学通过运用经济学上的定量分析方法，评判某项法律制度的优劣，认为法律制度的正义与否取决于立法者的意图，善与恶的评价则是由伦理学解决的问题，任何法律制度只要能促进效应，减少交易成本，就是可适用的，否则就应该改革。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进社会资源和社会财富的最有效利用。

二、行政法的产生和发展

（一）行政法的产生

现在人们使用行政法这一概念是指现代意义上的行政法，它是资产阶级革命胜利的产物，是在资产阶级民主与法制的理论基础上产生和发展起来的。

大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。法国行政法和德国行政法是其中的杰出代表。但是由于大陆法系各国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。在被称为“行政法母国”的法国，行政诉讼到1872年才成熟，国家参事院才成为法律上的最高行政法院，从而成为法国行政法作为一个独立部门存在的里程碑。法国最初的行政法学著作，出现于19世纪70年代，至此行政法才得到理论上的重视、承认和肯定。[12]在德国的普鲁士，行政诉讼制度也是在1872～1875年间创立起来的，德国行政法学的创始人奥托·迈耶的主要著作则发表于19世纪八九十年代。法、德行政法的产生，推动了其他国家行政法的产生。

英国没有明确的法律部门的划分，所以早期的英国没有明确的行政法概念。行政法的产生和发展是与19世纪90年代的行政权扩大、委任立法增多以及司法审查的频繁相联系的。英国的第一部行政法学著作，到1929年才出版。[13]在美国，尽管行政法的历史可以追溯到美国政府成立之时，确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年，但一般认为美国行政法的产生是与独立管理机构的成立相联系的，其标志是1887年州际贸易委员会的成立。[14]从罗斯福“新政”开始，美国行政法迅速发展，1946年联邦行政程序法的制定是美国行政法上划时代的法律，该法以美国宪法中的正当法律程序为基础，建立起准司法的行政程序，并且影响到其他西方国家行政法的发展。

法国、英国和美国，都是通过革命、在具有较发达的法治基础上循序渐进地产生出行政法的；而德国、日本却是在法治基础不成熟的条件下，通过改革或改良和对他国文化的借鉴迅速建立起行政法律部门的。前一类行政法产生于法治之后，是逐渐为人们所接受、适应的，并具有较民主和适合本国国情的特点。后一类行政法的产生是与法治交互促进的，需要一个本土化的过程。

（二）行政法的发展

在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”[15]。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能普遍很少确实是事实，通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入20世纪，特别是两次世界大战以后，人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后，转而过分地相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万能的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”“全能政府”。

随着时间的推移，“行政国家”和“全能政府”的副作用越来越明显，以至于其有完全演变成一个社会问题的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以致经不住人生道路上的任何打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切、提供一切，但反而害了国民，最后还会使国家衰败，这是行政国家异化的另外一种表现。20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始认识到这种危险。西方有识之士惊呼：“我们必须清醒地认识到并去正视行政控制中所固有的某些危险。如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就有可能导致独裁与压迫。”[16]于是许多国家开始采取各种措施限制、控制、转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。以第二次世界大战以后美国1946年颁布的《联邦行政程序法》为标志，西方国家纷纷开始对行政权加强控制：在立法上，议会在委托政府立法时均规定明确的立法原则和立法范围，政府超越权限立法可以撤销；在执法上，通过制定行政程序法和建立行政公开、行政监察、行政监督、行政裁决和行政复议等制度来加强行政机关的自律、内部监督和公众监督；在司法上，法院拥有对政府行为的违宪和违法审查权以及对政府与公民、法人之间的行政纠纷的最终裁决权。但是，20世纪40年代后期开始的控权，并不是对20世纪以前控权理念的简单回归，而是实行一种控制与扩大行政权并重、保护公民民主与提高行政效率并举的新的模式。

古典行政法将行政主体与相对人之间的关系认定为一种命令与服从关系，现代行政法将行政主体与相对人之间的关系解释为服务与合作关系，因而在适用范围上得到了拓宽。[17]“随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向。”[18]它主要体现为被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度，行政契约、行政指导等行为制度，告知、听证、证据、公民参与等程序制度，代表评议、民众评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度。

就20世纪以来的现代行政法而言，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。法国法学家狄骥认为，这种人文精神的转变和新观念的确立，是以第一次世界大战的爆发为代价的。但是，新的精神和观念终于战胜了旧精神和旧观念。从此，我们不能再把行政行为称为权力行为了，而应当把它称为公共服务行为，即公务行为，因为它是为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的行为。德国著名行政法学家福斯多夫则指出，行政行为的实质是对个人给予“生存照顾”。另一名德国行政法学家巴杜拉对福斯多夫的理论进行解释、分析和概括后指出，行政行为的唯一内涵就是“服务”。“现代行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系来保障个人的福祉。行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为。”[19]

从当代行政法的发展趋势来看，中外行政法日趋融合。两大法系互相借鉴，英美法系的行政法范围向广义演进，既包括程序法，又包括实体法；既包括内部行政法，又包括外部行政法。过去上诉法院把行政案件看作私法案件，由民事庭审理，现在上诉法院专设了行政庭，审理行政案件。大陆法系行政法已经突破公法的范围，在一些行政领域适用私法，在法、德等国，行政私法已成为流行词，公私法的界限日渐模糊。

（三）中国行政法的产生和发展

法学界主流观点认为“中国古代没有行政法”。其实，对行政法含义的不同界定，关系到对中国古代行政法的认识问题。一般来讲，行政法具有三个重要组成部分——行政组织法、官吏法和监察法，如果从这种意义上理解，可以说古代行政法不仅有，而且有许多理念、制度、原则值得现代行政法借鉴。中国古代统治者也用行政法规作为管理行政机构和官吏的一种手段，历代都制定了一些关于行政机构设置、职掌和官制的行政法规。中国古代虽然把各种律令混合制定在一起，但唐以后也有单行的行政法典《唐六典》。明清两代是中国封建专制主义中央集权制高度发展的时期，它集历代行政法之大成，对行政法典法规的制定更为系统化、规范化。

中国近代行政法制滥觞于清末的“官制改革”，作为“预备立宪”之基础的“官制改革”方案中，《行政裁判院官制草案》位列二十四件官制草案之一，然而行政裁判院未及创立，清政府已然寿终正寝。因此，1914年北洋政府平政院的设立及其《行政诉讼法》的颁行，是近代中国行政法制确立的标志。1932年南京政府公布《行政诉讼法》和《行政法院组织法》，确立了基本的行政诉讼制度和审判组织。

新中国成立前夕，中共中央宣布废除国民党“六法全书”，从清末开始的“仿行西法”的行政法制建设至此中断。[20]新中国的行政法是随着对宪政的重视和旧体制改革的展开而产生的。1982年宪法将关于公民基本权利的宣告置于宣示国家权力之前，改变了以往将国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局，并丰富了公民权利与自由的内容，开启了立法重视权利、讲求法治的风气，现代行政法律观念、意识开始产生。1990年10月实施的《中华人民共和国行政诉讼法》，标志着我国行政诉讼制度的正式建立，进一步确立了公民权益受到行政侵犯的司法救济权，“民不告官”已成为历史。1990年11月国务院发布《行政复议条例》（1999年10月《行政复议法》实施，该条例已被废止），建立了行政复议制度，公民不服行政决定，认为自己的合法权益受到侵犯的，可以依法提请复议。1994年5月，第八届全国人大常委会第七次会议审议通过的《国家赔偿法》，建立了政府承担行政侵权赔偿责任的国家赔偿制度，公民的合法权益无故受到行政侵害需要赔偿。1996年颁布了《行政处罚法》，规范了涉及公民权益最为普遍的行政处罚活动，从而加大了保护公民利益的力度，由此使立法上传统的权力本位思想逐渐让渡于现代的权利本位思想。

1993年后，我国逐步确立了市场经济体制，随着经济的持续、快速发展和市场经济的进一步确立，政府部门的传统管理模式，越来越不能适应经济发展的要求。特别是在申请加入世贸组织的谈判过程中，世贸组织对政府权力的系列要求和限制条款，使人们更清晰地认识到改革中国行政传统的管理职能，转变为服务行政的必要性。从20世纪80年代末到90年代初，行政法学家们不再把目光局限于苏联行政法，而是放眼西方发达国家，研究、翻译西方发达国家的行政法和行政模式、行政法学，提出了服务行政理念。如应松年教授在《依法行政论纲》一文中指出，政府与人民的关系：其一，政府的权力来源于人民，来源于人民通过人民代表大会制定的法律，政府是执行人民意志的机关；其二，行政机关工作人员是人民的公仆，绝不能凌驾于人民之上；其三，政府的任务是进一步提高人民的物质和文化利益，保护公民的基本权利。未经授权，不能设定和实施任何剥夺或限制公民权利的行为。