第三节 无固定期限劳动合同

第27讲：用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形有哪些？

案例聚焦

陈某于2003年6月1日入职北京某网络技术公司，担任技术工程师。北京某网络技术公司在陈某的原劳动合同到期后，于2009年6月1日与陈某签订了一份为期5年的劳动合同，合同中约定陈某的工资为15000元。2014年5月，陈某先后多次与北京某网络技术公司交涉，要求签订无固定期限劳动合同，但是北京某网络技术公司不同意续签。随后，陈某向单位邮寄签订无固定期限劳动合同通知书，要求与北京某网络技术公司签订无固定期限劳动合同。北京某网络技术公司在收到通知书后，依然拒不签订，并在2014年5月31日向陈某出具了《劳动合同终止通知书》。陈某于2014年6月3日向北京市某区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

最终，仲裁委员会经审理认为，根据《劳动合同法》第14条第2款第1项之规定，陈某已经在单位连续工作满10年，且已经以书面形式向单位提出要求签订无固定期限劳动合同，故北京某网络技术公司应当签订无固定期限劳动合同，但是北京某网络技术公司仍然拒不签订，故根据《劳动合同法》第48条、第87条之规定，裁决北京某网络技术公司应向陈某支付违法终止劳动合同的赔偿金。

实操技巧

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的“无确定终止时间”，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，只要没有出现法律规定或双方约定的终止或解除条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的权利义务。但是没有终止时间并不是绝对的，一旦出现了法律规定或双方约定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。

自2008年《劳动合同法》实施以来，很多企业将无固定期限劳动合同视为洪水猛兽，想尽各种办法规避签订无固定期限劳动合同。其实这种做法完全是对法律的不理解，缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识。同时，也有不少劳动者认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除，把无固定期限劳动合同视为“护身符”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。其实无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同在实际用工管理过程中的运用是一样的，笔者在此作详细分析：

一、用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形有哪些

根据《劳动合同法》的规定，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形主要包括以下几种：

（一）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协商一致，并且没有采取胁迫、欺诈、乘人之危等非法手段，内容符合法律的有关规定，就可以订立无固定期限劳动合同。在日常管理用工中，用人单位完全可以直接与劳动者签订无固定期限劳动合同，这样就可以约定6个月的试用期，用人单位可以利用试用期充分全面地了解员工，一旦发现不适合的，依然可以不符合试用期录用条件与劳动者解除劳动合同。

（二）劳动者在该用人单位连续工作满10年的

劳动者只要在用人单位连续工作满10年，就可以要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同，且并不要求该10年劳动关系都要有书面劳动合同证明。此外，这里的连续工作满10年是指劳动者在该单位工作时间应该是连续的，其起算时间是用工之日而非有些读者所误解的《劳动合同法》实施之日。《劳动合同法实施条例》第9条明确规定，劳动合同法第14条第2款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。在上述案例中，陈某正是因为自己在北京某网络技术公司连续工作满10年，才要求公司与其签订无固定期限劳动合同，最终得到仲裁庭的支持。

（三）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的

这种情形主要是针对中国在经济转型中的特殊情况，这里的用人单位一般是国有企事业单位等，在此类用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，适用这一规定。但这里规定得较为严格，就是要满足“双十”规则，即既要满足在该用人单位连续工作满10年，同时还要满足距法定退休年龄不足10年的规定（法定退休年龄：男60周岁；女职工50周岁，女干部55周岁）。劳动者只有同时满足“双十”规定，提出签订无固定期限劳动合同的要求时，用人单位才无权拒绝。如果一个劳动者在该用人单位连续工作满10年，但距离法定退休年龄超过10年，则不符合订立无固定期限劳动合同的情形。

（四）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的

《劳动合同法》这样规定的立法本意在于避免用人单位采取签订短期劳动合同的方式侵害劳动者合法权益。用人单位只要与劳动者连续签订了两次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除了上述8种情形外，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有选择权，就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。但根据上海地区的规定，只要劳动者没有提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位就可以终止劳动合同；根据北京地区的规定，用人单位则没有选择终止劳动合同的权利。

（五）视为订立无固定期限劳动合同的特殊情形

根据《劳动合同法》第14条第3款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这一规定对于用人单位而言，存在一定的法律风险，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面的无固定期限劳动合同。

二、用人单位不依法签订无固定期限劳动合同的后果

劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同最大的一个好处就是《劳动合同法》第41条规定，用人单位在裁减人员时，应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。

如果用人单位违法不与劳动者签订无固定期限劳动合同，需要承担的法律后果也是非常严重的。劳动者可以主张以下权利：（1）与用人单位仍然存在劳动关系的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起可以要求用人单位支付二倍工资。（2）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动者要求续订无固定期限劳动合同，用人单位违法终止无固定期限劳动合同的，劳动者可以主张违法终止劳动合同双倍的经济补偿金或者要求用人单位继续履行劳动合同，支付这期间的工资损失。（3）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如果劳动者在这之后提出解除劳动合同，并主张之前未签订劳动合同二倍工资的，用人单位依然存在支付的法律风险。

风险提示

1.用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同之后，续订劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定之情形的，应当订立无固定期限劳动合同。

2.无固定期限劳动合同不是“毒药”，也不是“洪水猛兽”，用人单位完全不用害怕，正常履行相关程序即可；只是在日常的用工管理过程中要注意相关证据的收集，如劳动者符合解除劳动合同的情形，仍然可以与其解除劳动合同。当然，双方经协商一致，也可解除劳动合同。

3.用人单位在用工的过程中，无论是与员工订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，都应当及时订立，避免因未订立劳动合同而面临支付双倍工资的后果。

法律依据

《劳动合同法》第14条