04 真假难分
——“毕加索”商标纠纷、不正当竞争案
案由
上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称帕弗洛公司）成立于2003年6月22日，同年10月，帕弗洛公司开始销售“毕加索”品牌系列书写工具（钢笔、宝珠笔）及相关的笔芯、墨水等。产品上市前，公司即配套设计了独特的产品名称、包装和装潢。2004年1月2日，帕弗洛公司就笔盒外观和装潢向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于同年9月1日获得外观设计专利权。
2007年下半年，经过四年多的苦心经营和积极的品牌推广，“毕加索”系列书写工具依靠其上乘的质量和极富艺术感的外观设计，在赢得市场的同时，更是获得了较高的行业知名度。令人遗憾的是，在巨大商业利益的诱惑下，有些公司纷纷铤而走险进行假冒仿造。一时间市场上“李鬼”层出不穷，大量打着“毕加索”品牌的产品鱼目混珠，消费者深受其害。经调查发现，上海X文化用品有限公司（以下简称X公司）就是上述侵权公司之一。
2008年12月30日，帕弗洛公司将X公司诉至上海市第一中级人民法院。一年后法院判令X公司停止对帕弗洛公司的不正当竞争行为，不得使用“毕加索”名称和红黄黑色块组合图形的包装、装潢（即非注册商标），并判令其限期在《新民晚报》上刊登声明以消除影响，适当赔偿帕弗洛公司的经济损失。
X公司对一审判决不服而提起上诉，后上海市高级人民法院维持原判。岂料，此案并未就此了结，X公司一方面继续向最高人民法院申诉，另一方面则将帕弗洛公司红黄黑色块组合图形的包装、装潢向国家商标局申请商标注册，并在申请注册成功后立即反守为攻，倒打一耙，通过向司法、行政机关指控和举报帕弗洛公司侵犯其红黄黑色块组合图形的商标权的方式，企图继续享有市场。一时间，“毕加索”品牌系列书写工具在市场上鱼龙混杂，真假难分。后最高法院于2012年9月裁定驳回X公司申诉，与此同时，帕弗洛公司又向商评委提出商标争议申请，要求撤销X公司注册的侵犯其在先民事权利的商标。后经努力，商评委于2013年年底裁定撤销X公司的争议商标。
丽水姊妹
2008年冬日的一天傍晚，我正在办公室翻阅一份案件的材料。这时，门声轻叩，助手告诉我帕弗洛公司的董事长邹女士，因公司产品被大量仿冒，严重影响了公司的运营，在走投无路的情况下专程前来咨询，并有意委托我们代理维权。听了助手的简单汇报后，我便去接待室。一进门，邹女士马上起身相迎。只见她40岁上下，五官端正，打扮得体，气度不凡，举手投足间透露出现代女性所独有的气质和干练。据她自我介绍，她与总经理季女士都是浙江丽水人，宛如丽水姊妹。我心里暗忖：真是一方水土养一方人，丽水山清水秀，人杰地灵，难怪董事长人如其地。
邹女士将案情娓娓道来。正如上文所述，帕弗洛公司成立于2003年，经美国毕加索创意公司（1988年由毕加索家族在美国图书馆注册创立）认可，授权为中国地区唯一的合法代理商。几年来，由于经营得当，管理有方，公司业绩蒸蒸日上。仅四年时间，帕弗洛公司的销售范围便覆盖了全国大部分省市。与此同时，公司也特别重视知识产权保护。“毕加索”系列书写工具刚一上市，公司就专门为其量身定制了特有的产品包装和精美的装潢，并申请了外观专利。2004年，“毕加索”系列书写工具的笔盒及装潢图案成功获得了外观设计专利权。紧接着在2005年中国国际文化用品博览会上，帕弗洛公司一举夺得“最佳展示奖”。2008年，“毕加索”系列书写工具被中国制笔协会授予了“中国制笔名牌产品”证书。在获得一系列荣誉之后，“毕加索”书写工具的知名度和品牌影响力也与日俱增。正在帕弗洛公司踌躇满志准备大显身手之际，公司在一次惯常的客户走访中发现了令人震惊的情况。原来在部分帕弗洛公司“毕加索”书写工具专卖柜里已经赫然摆放了另外一家公司生产的“毕加索”书写产品。在仔细调查后得知该公司名为X公司。为防事态恶化，邹董便慕名前来求助。
经过邹董的一番陈述，我对案情也有了基本了解。于是，我问她帕弗洛公司是否有在书写工具以及其他类别上注册“毕加索”或英文“PICASSO”商标。在得到否定回答后，我意识到本案打商标侵权胜诉难度较大，只能从不正当竞争角度入手。而且，邹董是第一次造访，相关的诉讼材料尚待准备。考虑到以上情况，我对她说：“鉴于贵公司并没有‘毕加索’商标所有权，因此从不正当竞争角度入手更为有利。这样一来，以下事实的明确就显得相当关键：第一，贵公司的‘毕加索’系列书写工具是否构成不正当竞争法所保护的‘知名商品’；第二，‘毕加索’品牌系列书写工具以及相关产品的名称、包装和装潢是否为贵公司的特有名称、包装和装潢；第三，X公司的产品名称、包装和装潢是否与贵公司产品名称、包装和装潢相同或近似；第四，贵公司成立的时间，以及生产销售‘毕加索’系列书写工具的时间，还有X公司成立和生产销售假冒‘毕加索’产品的时间。就目前情形来看，第一个问题是最为关键的问题，其中涉及知名商品的认定和保护。第二、第三个问题如果正如二位所言那就相对容易解决。第四个问题涉及调查取证，我们可以配合贵公司一起来做。因此从整体上看，本案胜诉还是有希望的，但尚需完备证据，你们要树立必胜的信念，做好充分的准备。”
运筹帷幄
聘请合同签订后，我们立即开展工作，当场决定第二天去帕弗洛公司实地考察。按照邹董提供的地址，我和助手一行驱车前往上海市嘉定区帕弗洛公司总部。经过交流我们得知，受X公司不正当竞争行为的影响，帕弗洛公司的经营遭受了沉重打击。由于X公司生产的“毕加索”系列产品质次价低，到目前为止，唯利是图的经销商已经纷纷开始销售X公司的“毕加索”产品，从而导致帕弗洛公司的订单数量越来越少。在真假“毕加索”的较量中，正上演着“劣币驱逐良币”的悲剧。而更为可怕的是，由于市场上“毕加索”系列书写工具品牌鱼龙混杂，质量参差不齐，“毕加索”品牌的公信力也被越来越多的消费者所质疑。更有甚者，一些经销商也开始怀疑帕弗洛公司到底是否是“毕加索”品牌的真正主人。面对急剧下滑的销售业绩，公司想到了用诉讼的手段以正视听，进而挽回损失。季总一番恳切的肺腑之言，透出的更多是气愤和无奈。听她这样一讲，我们更加坚定了本案的诉讼策略，即避开商标侵权，从不正当竞争角度入手。考虑到知名商品认定的重要性，同时结合帕弗洛公司当前的实际情况，我制定了双管齐下的诉讼策略。一方面以不正当竞争为案由向法院提起诉讼，另一方面由帕弗洛公司主动在相关媒体投放“毕加索”品牌书写工具的广告，以加大宣传力度，进而提升产品的知名度和品牌价值。这样让诉讼和宣传互为犄角，相互配合，形成攻防兼备的阵势。为避免打草惊蛇，我们决定先收集证据再予起诉。
诉讼成败的关键在于证据，结合本案，我们决定从以下几个方面收集证据：第一，确定帕弗洛公司为“毕加索”系列产品的在先使用人；第二，“毕加索”系列产品的知名度认定；第三，确认X公司的不正当竞争行为；第四，核算帕弗洛公司所遭受的经济损失等。
为进一步证明X公司产品同“毕加索”系列产品构成近似，2009年3月2日，我们又委托了上海某知识产权司法鉴定所，对帕弗洛公司和X公司各自生产的902、908型铱金笔的产品及铱金笔笔盒、盒套、手提袋的装潢是否构成相同和近似进行了司法鉴定。在得到肯定的结论后，我们对诉讼成功就更有信心了。
证据收集完毕后，我们便马上向上海一中院提交了起诉状。
名特装潢
2009年6月2日，上海一中院就本案进行了开庭审理。经过形式上简单的程序后，庭审很快进行到调查和辩论阶段。庭审中我方诉称：原告是“毕加索”书写工具特有的名称、包装和装潢的合法权利人。原告毕加索公司成立于2003年6月，同年10月公司便开始经营“毕加索”系列书写工具。在产品推出伊始，公司就为其设计了独特的名称、包装和装潢，并于2004年获得了笔盒的外观设计专利权。四年多来，经原告积极有效的品牌推广，凭借上乘的产品质量和极富艺术感的设计，原告产品在国内市场已具有较高的知名度，产品销售对象广泛，销售范围覆盖全国大部分省市，仅仅在上海一地就有数十家商城销售，近年来原告产品年度销售额逾千万元。接着我们指出，被告产品与原告产品的名称相同，包装、装潢构成近似，被告具有“搭便车”的故意。被告成立于2008年5月，从同年9月起生产、销售与原告的“毕加索”书写工具名称、包装和装潢相同或近似的侵权产品，被告生产、销售的侵权产品与原告产品同为书写工具，销售范围重合，销售对象相同，与原告存在明显的竞争关系。最后，我们提出原告的“毕加索”品牌书写工具属于知名商品，原告的商品名称、包装和装潢已经构成知名商品特有的名称、包装和装潢，被告在相同产品上恶意使用与原告产品相同或相似的商品名称、包装和装潢，谋取不正当利益，已构成了不正当竞争。
被告X公司则辩称：本案系争产品不具有知名度，商品名称、包装和装潢也未因原告的使用而与其产品产生固定联系，成为商品的特有名称、包装和装潢，故被告使用相关的商品名称、包装和装潢的行为不构成不正当竞争行为。
法庭经过审理后认定以下事实：第一，本案中原告的商品不能认定为知名商品。第二，原告的商品名称、装潢为其特有的名称、装潢，但其主张的特有包装不能成立。第三，被告在其商品上仿冒原告的商品名称、包装和装潢构成不正当竞争。2009年12月21日，法院对本案判决如下：被告X公司立即停止对原告帕弗洛公司的不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币50000元。
对于一审判决，我们认为其既彰显了公正，又存在缺憾。公正的是该判决认定了“毕加索”书写工具的名称及其使用的装潢为特有名称和装潢，而且也认定了X公司的不正当竞争行为。缺憾的是该判决没有认定“毕加索”书写工具为知名商品。而这一点极有可能成为我们的一大隐患，因为如果对方上诉，上诉法院不会对“毕加索”书写工具是否为知名商品进行主动审查，一旦其推翻了一审判决中关于特有名称和装潢的认定，就会直接改判X公司不具有不正当竞争行为。这样对于我方来说是极不公平的，唯一的解决办法就是我们也上诉，以不服一审判决未认定“毕加索”书写工具为知名商品为由，请求上诉法院对这一问题重新进行审查。这便是我一直所强调的，即使赢了一审，也不能轻易放弃上诉的权利。
果然不出我们所料，X公司不服一审判决，将本案上诉至上海高院，幸好我们料敌于先，也提起了上诉请求。上海高院审理后认为：“认定反不正当竞争法上的知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围等因素，进行综合判断……从培育、保护品牌以及维护市场公平竞争秩序的目的出发，综合考虑上述各种因素，帕弗洛公司的‘毕加索’书写工具在相关公众中已经具有一定的知名度，可以认定为知名商品。”并且“帕弗洛公司使用在涉案商品上的商品名称、装潢为其特有的名称、装潢”，“X公司的涉案行为构成不正当竞争”。最后上海高院认为，一审法院未认定帕弗洛公司的商品为知名商品，系定性不当，然而并不影响本案的实体处理结果。原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。据此，上海高院于2010年6月22日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
铁板钉钉
上海高院这一判决结果对于我方来说可谓是莫大的欣喜，既解决了我们的后顾之忧，又更加明确了对方的不正当竞争行为。也许X公司觉得这场官司输掉后，将来恐怕在书写工具这一行业中就难以立足了。所以，当帕弗洛公司还沉浸在胜诉的喜悦中时，却又传来了X公司将本案申诉到最高法院的消息。得知该情况后，季总当即表示，无论X公司告到哪里，我们都奉陪到底！最高法院受理本案后，根据双方的理由及案件基本事实，总结出本案的争议焦点为：1.帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否构成知名商品；2.“毕加索”是否构成帕弗洛公司书写工具商品的特有名称：3.帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合是否构成知名商品的特有装潢等。
对于第一个争议焦点，最高法院认为，帕弗洛公司自2004年起即开始生产、销售“毕加索”书写工具，在全国十几个大中城市设立了专柜进行销售，销售时间较长、销售区域较广。此外还要考虑到帕弗洛公司的“毕加索”书写工具不仅是一种书写工具，还是一种馈赠礼品，其市场定位是中、高端客户，其销售的规模和数量必然有所限制。基于上述市场定位和市场特点，该产品的市场占有率和利润不应该成为决定其是否知名的决定性因素。综合上述因素，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为《反不正当竞争法》意义上的知名商品。
对于第二个争议焦点，最高法院认为：“帕弗洛公司不仅在系争产品的笔盒、盒套、手提袋上多处使用了‘PICASSO ART COLLECTION’‘PICASSO’等标识，还在盒套上标注了‘PICASSO Enterprises International LTD（Impower）’的企业名称及‘毕加索国际企业股份有限公司监制、上海帕弗洛文化用品有限公司’的字样，在手提袋的左、右视图上标注了‘毕加索’标识。而且，本案没有证据表明，在帕弗洛公司将‘毕加索’或者‘PICASSO’标志使用在书写工具上之前，已有他人将相同或者类似的标识使用在相同或者类似的产品上。因此，可以认为，帕弗洛公司对‘毕加索’标识的使用已经使其具有区别商品来源的意义，构成商品的特有名称。”
对于第三个争议焦点，最高法院认为：“只要能够起到区别商品来源作用的装潢，即可构成特有装潢。首先，帕弗洛公司红黄黑色块组合图案以红黄相间为底色，上下边部饰以黑色条款，设计独特新颖，不同于在先同类商品的装潢。其次，该装潢图案位于包装中间显著位置，很容易引起消费者的注意。最后，消费者已经对X公司生产的类似装潢的产品与帕弗洛公司的产品产生混淆，可以证明该装潢已经起到区别商品来源的作用。”
综合上述理由，最高法院认为X公司的再审申请不符合我国《民事诉讼法》的相关规定，最后于2012年9月29日裁定驳回了X公司的再审请求。随着最高法院裁定书的下达，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具为知名商品，其使用的商品名称、装潢属于其特有名称、装潢等事实已经尘埃落定、铁板钉钉了。
倒打一耙
然而早在2010年8月，即二审判决刚刚下来的两个月后，X公司竟然不顾法院关于“帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合构成知名商品的特有装潢”的判决，擅自将该红黄黑色块的组合图形向商标局在第16类书写工具上申请注册商标。由于季总及帕弗洛公司在监控方面的疏忽，导致该商标于2011年8月被核准注册。随后，X公司便以帕弗洛公司侵犯其商标权为由对其进行了大规模、全方位的工商投诉，并将帕弗洛公司诉至多个法院，还频频发函给帕弗洛公司全国各地的销售商，称帕弗洛公司的产品侵犯其商标专用权。一些不明真相的工商机关责令帕弗洛公司下架产品，部分法院则纷纷立案，频频开庭，致使帕弗洛公司忙于官司应付，焦头烂额，十分被动。
这一事件在帕弗洛公司内部也引起了轩然大波，红黄黑色块组合图形不仅已被其登记了美术作品的版权，而且也已先后被上海一中院和上海高院认定为帕弗洛书写工具的特有装潢，X公司居然还将其注册成商标，并倒打一耙，起诉帕弗洛公司侵犯其商标权。虽然当时还没有最高法院的终审裁定，但已有上海高院的生效判决，X公司的这种行为确实不可理喻。
面对这一情况，季总有些手足无措，她与我电话稍作沟通后便亲自来到我所向我咨询。此时季总神情略显疲惫，她表示没想到X公司如此无赖，从2008年发现X公司侵权开始，帕弗洛公司维权至今已有四个年头了。再加上全国各地的维权诉讼，其与X公司的诉讼已经不下数十起。进行如此旷日持久的全面诉讼不仅影响了公司正常的生产经营，也使其感到疲于奔命，不知有何办法能彻底摆脱X公司的纠缠。我十分理解季总的心情，于是对她说：“既然对方以侵犯商标权为由进行诉讼，那我们就来个釜底抽薪，采取争议程序将其商标撤销。”季总听我此言当即精神一振，急忙询问道：“已经注册的商标还能被撤销掉吗？”我回答说：“可以的，我国《商标法》[1]第四十一条就规定了，侵害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，商标所有人或者利害关系人可以在该商标注册之日起五年内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”随后，季总的商标代理人起草了商标争议申请书，在申请书中列出以下几点争议的理由：1.帕弗洛公司曾于2004年对其设计的红黄黑色块组合图形包装申请了第ZL200430019208.5号“笔盒（I）”外观专利，又于2009年登记了红黄黑色块为主的《金宫装饰盒（1-3）系列》美术作品。X公司注册的红黄黑色块组合的图形商标损害了帕弗洛公司的在先著作权。2.X公司生产与“毕加索”书写工具名称、包装、装潢相同产品的行为已经被上海市一中院、上海高院和最高法院认定为侵犯知名商品特有名称和装潢的不正当竞争行为。3.X公司恶意抢注红黄黑色块图形商标的行为构成了以不正当手段抢先注册申请人已经使用并有一定影响的商标的情形。
很快，帕弗洛公司通过商标代理人向商评委提交了该商标争议申请书。商评委审理后认为：“争议商标与申请人特有的上述包装装潢在构图、制定颜色等方面构成近似。争议商标核定使用的纸餐巾、文具等商品与申请人上述特有装潢使用的笔盒、盒套与手提袋商品在销售渠道、消费对象等方面具有一定重合性和较强关联性。争议商标的注册和使用易引起消费者对商品来源产生混淆误认，进而致使申请人的利益可能受到损害。故争议商标的申请注册已构成对申请人在先使用于笔盒、盒套与手提袋上的特有包装装潢权益的损害，违反了《商标法》的规定。”最后，商评委在2013年年底作出了商标争议裁定书，撤销了X公司的红黄黑色块组合商标。
2014年1月3日，X公司以不服商评委裁定为由向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，又一轮漫长的诉讼程序即将展开。
感由
一、企业应当将其特有的名称或包装装潢注册成商标
产品的特有名称和包装装潢经过设计构思，具有一定的特色和美感，也属知识产权，实为非注册商标，具有识别产品来源的作用。当产品具有一定知名度之后，就应当尽快把产品的特有名称和包装装潢注册成商标，或申请外观设计专利，或商标和专利两者同步进行，用知识产权来加以保护。否则容易被他人抢先注册，倒打一耙。而且商标权和专利权属工业产权，是“强权”，举证相对方便，维权也比较容易。企业知名商品特有名称和包装装潢是“弱权”，要对抗商标权则比较困难。且要证明侵权人的行为是“不正当竞争”则难度更大，其维权成本更高。
二、申请注册商标无效宜趁早
上文中提到的请求商评委撤销注册商标的商标争议程序如今已被新修改的商标法所取消了，取而代之的是商标无效程序。2014年修订的《商标法》第45条规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效”。可见，原来的商标争议程序已被现在的商标无效程序所取代了，然而无效与撤销的目的都是一致的，即纠正有瑕疵的注册商标，只是称呼不同而已。
申请宣告商标无效的理由之一为“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。其中所述的“在先权利”是指在系争商标申请日之前已经取得的除商标权以外的其他法律规定的权利和合法权益，包括商号权、专利权、著作权、知名商品特有名称及包装、装潢权等。以上这些在先权利人一旦发现有注册商标与自己的在先权利相冲突时，宜及时进行商标无效宣告，以防止对方主张商标权倒打一耙。2014年新修改后的商标无效程序规定了商评委作出无效裁定的期限为12个月，最长也只能延期到18个月，这就大大缩短了商标无效程序的时间，是新法的一大进步。
[1] 《商标法》已于2013年8月和2019年4月进行了修改。