06 一波三折
——法国轩尼诗商标侵权案
案由
法国Societe Jas Hennessy & Co.（译为中文是雅斯·埃内西有限公司，又译为轩尼诗公司）是世界著名的干邑酿造商和贸易商，早在19世纪初就闻名于世，20世纪70年代进入中国市场，逐渐将中国市场培养成为Hennessy干邑的最大消费市场之一。作为一家知名的国际企业，轩尼诗公司十分重视对自身品牌的保护，在中国等全球数十个国家注册了一系列“Hennessy”商标。
2002年，轩尼诗公司发现在中国市场上有标识为“Hanlissy”（译成中文为“亨力士”）文字和“持剑骑士”图的干邑商品在销售。经过调查得知，这些干邑商品的经销商为珠海X贸易有限公司（以下简称X公司），生产商是厦门J食品有限公司（以下简称J公司）。因Hanlissy标识与Hennessy商标非常近似，极易造成消费者的误认，故轩尼诗公司认为X公司的行为侵犯了其商标专用权，为制止侵权行为，遂决定委托律师向上海市第二中级人民法院起诉两侵权者，以维护自己的合法权益。
2005年8月与9月，上海二中院经过两次开庭，于同年11月25日作出一审判决，认定本案两被告构成商标侵权，判令两被告停止侵权行为，在《新民晚报》上就涉案的侵权行为刊登启事，并连带赔偿原告经济损失人民币30万元。
一审判决后，两被告均提起了上诉，上海市高级人民法院经过审理于2006年10月16日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。至此，这起历时一年半的我国首例外文商标“轩尼诗”商标侵权案画上圆满的句号。本案自始至终受到国内外媒体的广泛关注，包括英国BBC、美联社、华盛顿邮报、新华网、中国国际广播电台等在内的近40家国内外媒体对本案进行了跟踪报道。上海二中院和上海高院的判决在国际上树立了中国司法公正的良好形象。
2004年11月，香港高露云律师行的曾律师电话向我咨询关于商标侵权的有关法律问题。原来是全球知名的法国轩尼诗酒注册商标在我国遭到侵权事宜，目前轩尼诗公司已委托香港高露云律师行代理维权。由于我在国内是代理知识产权案件的资深律师，并且在广州的中国律师第三次论坛上曾律师还与我有过一面之交，故此次邀我赴京与他合作。香港高露云律师行是百年老所，在香港是有名的知识产权律师事务所，对其主动邀请合作我甚感荣幸，遂欣然接受。
焦点浮水
在与当事人轩尼诗公司确认委托关系之后，由我和香港高露云律师行指派的顿明月律师共同代理这一起涉外商标侵权纠纷。不到十天，我就收到了顿律师收集的案件材料。通过这厚厚一沓材料，我首先确认了以下事实：
第一，轩尼诗公司迄今已在全世界数十个国家注册了“Hennessy”商标。早在20世纪80年代，该公司就已向国家商标局在第33类商品（酒）上就“Hennessy”文字和“Hennessy与持斧手臂”的特定图形组合提出商标注册申请，经国家商标局核准，该公司在第33类商品（酒）上核准注册了第890628号和第137068号两个商标。同时，轩尼诗公司还取得了G554084号国际注册商标，该国际商标的指定国家包括中国。其中，第890628号中国注册商标和G554084号国际注册商标均为“Hennessy”文字，第137068号中国注册商标为“Hennessy与持斧手臂”图形组合。因此，根据我国《商标法》有关规定，轩尼诗公司对“Hennessy”文字和“Hennessy与持斧手臂”图形组合商标依法均享有商标专用权，应受法律保护。
第二，2004年在上海某区大型超市内发现的侵权产品为“Hanlissy Kiss XO”，背贴上注明罐装厂为厦门J公司，总经销商为珠海X公司。2003年4月，国家商标局受理了珠海X公司的商标注册申请。其在第33类商品（酒）上申请注册的商标是由中文“亨力士”、英文“Hanlissy”及“持剑骑士”图形组成，当时已进入公告期。
律师首先要做的是对产品是否被侵权进行判断。而是否侵权恰恰是本案的关键之所在。收到资料后，按照惯例，我先不作任何判断，而是在所内召集助手们进行讨论。他们的观点很快形成两派，并自动组成正、反两方进行辩论。根据多年的诉讼经验，对方是否构成侵权的问题尽管并非一目了然，但却也昭然若揭。同时，我也有心多给年轻人学习、锻炼的机会，平时就要求他们善思考、多辩论，机会要牢牢把握。因此，在之后我与顿律师不断地沟通交流本案的同时，也多让学生们参与讨论。
接着，随着案件讨论的深入，争议的焦点也渐渐浮出水面：第一，双方涉案产品的商标究竟是否近似，对方是否构成侵权。第二，轩尼诗公司一开始就向我们表达了不愿意诉上海销售商——上海某大型超市的愿望，这就涉及管辖地问题，即本案能否由上海法院管辖。
对第一个焦点问题，我的助手们进行了激烈的辩论：否定侵权的助手认为两者虽然读音上近似，但是轩尼诗的商标是“Hennessy”以及“Hennessy与持斧手臂”图形组合。而对方是英文“Hanlissy”、中文“亨力士”及“持剑骑士”图形的组合商标，两者在字形和位置上都不相近似，故不构成侵权。肯定侵权的助手观点则恰好相反，他们认为两者字形整体上就非常近似，发音也几乎相同，故对方构成侵权。讨论非常激烈，但我心中早有答案。问题的关键倒是在第二个争议焦点即管辖问题上。能否将上海作为管辖地尚有待斟酌和努力。我们首先明确本案在上海起诉的依据是侵权行为地在上海，这就涉及要追加上海的经销商某区大型超市为被告。但出于经营和销售的考虑，轩尼诗公司坚持不起诉上海的经销商。斟酌之际，转眼已是2004年年底，轩尼诗公司敦促我们在不起诉上海经销商的同时尽快立案。然而，管辖权问题却成了立案的一个障碍。
先遇一波
律师的职责就在于以自己的专业知识为当事人排忧解难。尽管当事人的要求与实际操作发生冲突，但我坚信总有办法予以解决。
针对在案情讨论阶段我总结出的两点问题，我们便开始了高难度的取证工作。取证的目的是要将诉讼管辖地确定在上海。首先，我们前往上海市某区大型超市所在地工商局查询经销商X公司上海分公司的工商登记资料，确定了X公司在上海设有分公司，但该分公司没有独立的法人资格。其次，也掌握了涉嫌侵权的标有“亨力士中英文及图”组合商标的酒在某大型超市中确有销售的证据。2005年年初，新年刚过，顿律师又来电催促抓紧起诉。2005年2月下旬，我在整理证据材料的同时，又对所有的材料进行了全面审核，最终确定了证据材料的内容，决定起诉X公司和J公司。2005年2月25日，我带着助手前往上海二中院立案，立案庭法官根据最高人民法院1998年7月20日发布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》关于人民法院审理案件中管辖权的有关规定，认为我们不起诉上海的销售商即某大型超市，而仅起诉制造者，且制造地与销售地又不一致，故不予立案。
然而最高人民法院的座谈会纪要对人民法院审理案件中的管辖权还有其他规定，即“销售者是制造者的分支机构的，其销售行为视为制造者的销售行为，原告在销售地起诉制造者的制造、销售行为的，销售地法院有管辖权”。据此，案件又回到了原点，因为X公司在上海设有分公司，在上海又有销售行为，符合最高人民法院关于管辖权的有关规定。于是我们将目标又转向了证明侵权产品的销售地。考虑到既然有销售行为，就一定有增值税发票，只要得到销售行为所在地的税务局的协助，就能查到X公司上海分公司所出具的发票，这就可以证明侵权行为地发生在上海。不料，该大型超市所在地税务局不愿出具该公司的发票存根，真是乘兴而来，败兴而归。但我并未放弃，后经不懈努力，终于取到了X公司上海分公司向该超市销售侵权产品的发票复印件，由此确认了销售侵权行为地是在上海市。
2005年3月1日，我又来到上海二中院，立案庭法官见了发票复印件后答应先予立案，并说这只是初始证据，仅说明有此事实，但从法律上来说仍难以采信，要求我们进一步举证，否则合议庭也难以通过。于是，首波告退，初战告捷。
又起一波
当初关注的焦点问题果然如期而至。立案后，J公司便向法院提交了管辖异议申请书，提出申请人罐装的“亨力士”产品的罐装地在厦门市，上海市既不是侵权行为实施地，也不是侵权商品的储藏地和被告住所地。法院合议后，采纳了对方的意见，便告知我们此案要么中止审理，要么撤销。对此，我们大吃一惊！真是一波刚平，又起一波。还好我们并未乱了阵脚。对于对方提出的管辖权异议我早有思想准备，我们首先将X公司上海分公司向上海某大型超市销售侵权酒的发票复印件提交给法院，以证明上海二中院有管辖权。但发票原件我们无法取得，因此请求法院开具调查令，以向税务局调取发票原件，证明上海也是侵权行为地。其次，我带着助手前往某大型超市所在地工商分局调查两被告的详细工商登记资料，以证明J公司是一家酒类生产企业，且两被告就生产侵权酒有业务往来，构成共同侵权。也许是法院调查令的力量和我的诚意感动了税务局的领导，他们经协商讨论，同意向我出具一份证明，以证明复印件发票的原件确是从税务局购买的。后税务局工作人员告诉我们，如果被告X公司上海分公司向税务局申报的话，就应该有向其销售发票的电子版记录，于是他们打印出涉案发票的电子版记录，并在上面盖上了公章。法官审核后确认了这几张发票的真实性和有效性，认定可以作为确定管辖权的证据。此时我们倍感欣慰，案件终于又向前推进了一步。很快上海二中院就出具了民事裁定书：根据我国民事诉讼法规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院于2002年10月12日发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起共同诉讼的，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。本案被告之一X公司作为涉案产品的经销商，在上海实施了销售行为，原告据此向本院提起诉讼，本院具有管辖权，裁定驳回被告X公司和J公司关于本案管辖权的异议。
与此同时，我们向法院提交了继续审理申请书，要求法院尽快开庭审理。2005年8月，我们终于收到了法院的开庭通知书。至此，管辖权问题终于迎刃而解。
厉兵秣马
在开庭前做好充分的准备是我办案的习惯，而做好庭前准备最有效的方法莫过于模拟开庭。因此每当开庭前夕，我都会召集我的助手们进行模拟开庭，本案也不例外。我对本案倾注了更多的精力，多次进行模拟开庭，甚至在开庭当天的上午还进行了最后一次庭前模拟。
2005年8月11日，法院正式开庭审理轩尼诗商标侵权纠纷案。两被告的代理律师姓张，是一名来自厦门的女律师。张律师向法院提交了书面答辩状，提出X公司系依法经营，国家商标局已受理了该公司的商标注册申请，并初审公告；该公司在酒类产品上使用的商标与轩尼诗酒的商标有很大的差异。她还答辩说J公司只是罐装商，按照合同的约定，罐装商对商标并不知情。
对于被告的抗辩，我们早已有所准备，庭上提出：首先，被告使用的商标与原告的注册商标近似，侵犯了原告的商标专用权；其次，J公司称自己为罐装商，就是法律意义上的生产制造商，因此必须承担侵权的连带责任。顿律师还从文字、读音和图形等几个方面以交叉对比的方式来证明对方涉嫌侵权的商标与我方商标近似，即“Hanlissy”与“Hennessy”外文商标近似；“Hanlissy加图形”与“Hennessy加图形”近似。在我们全面和完整的论证下，对方的辩驳就显得很苍白。
法院先后开庭两次，于2005年11月29日下午进行了宣判：一、被告X公司、被告J公司停止对原告轩尼诗公司享有的第890628号和第137068号注册商标专用权的侵害；二、被告X公司、被告J公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告轩尼诗公司经济损失人民币30万元；三、被告X公司、被告J公司在本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上就涉案的侵权行为刊登启事，消除影响。
一审判决后，原、被告均向上海市高级人民法院提起上诉，二审法院经过近一年的审理，于2006年10月作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
感由
本案被告使用的“Hanlissy”商标，究竟是否侵犯原告“Hennessy”商标的专用权，虽然一、二审法院已经作出了判决，但我们仍可对交叉对比法进行更深入的讨论。最高人民法院于2002年10月12日发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
结合本案，我们先从“Hanlissy”与“Hennessy”英文的字形、单词构成和发音等方面来进行分析对比，不难看出是近似的，且易对相关公众造成混淆。首先，从字形上来说，都是外文，且均为8个字母；其次，从构成来说，均有元、辅音，均有几乎相同的前、后缀，8个字母就有5个相同，特别是首、尾字母相同，首字母均为“H”，尾缀均为“SSY”，中部均有“N”；再次，读音近似，译成中文的读音前者是“亨力士”，后者是“埃内西”或“轩尼诗”，两者外文的读音就更相近。由于中国消费者对字母的组成往往仅是通过对其字形、构成和发音等方面的大致印象来辨认，因而在隔离状态下将“Hanlissy”和“Hennessy”文字进行对比，就足以使多数消费者产生混淆。
我们再从“Hanlissy加图形”组合和“Hennessy加图形”的组合对比来看，其结果仍然是近似。首先，商标中的图形部分的识别作用相对于文字来说一般较弱。因此，文字是原告注册商标的主要部分。由于商标的主要部分近似，所以“Hanlissy加图形”和“Hennessy加图形”总体上也就近似。其次，再从两个商标的图形来进行比较。“Hanlissy”的图形是一个持剑骑士，而“Hennessy”的图形是一个持斧手臂。两者虽有一些视觉上的区别，但给人的印象都是“人和武器”的组合，都是一种力量的象征。这对普通消费者来说，特别是在隔离的状态下仅凭模糊的记忆来辨认，显然将上述两个商标误认的可能性就很大。通过用交叉对比法仔细比较后得出的结果就是涉案的两个商标近似，被告侵犯了原告的商标专用权。