第十二节 不正当竞争行为识别与防范

竞争是社会发展最核心的市场机制。竞争有边界，正当的竞争提升效率，推动创新，实现优胜劣汰。恶性竞争，扰乱市场秩序，导致劣币驱逐良币。为更好地促进市场经济健康发展，保护经营者和消费者的合法权益，我国先后颁布了《反垄断法》《反不正当竞争法》等竞争性法律法规。二者共同的目的都是确保市场经济有序运行，但各自侧重点有所不同。《反垄断法》重在保护竞争自由，反对排除、限制竞争，解决市场中没有竞争的问题；《反不正当竞争法》重在保护竞争公平，反对不正当竞争，解决的是市场中的竞争是否公平有序的问题。目前在化妆品市场竞争中，仿冒混淆、商业贿赂、虚假宣传、损害商誉、侵犯商业秘密等不正当竞争行为时有发生，化妆品经营者不正当竞争的风险巨大。本节将探讨企业经营实践中不正当竞争行为识别、防范、救济等问题。

一、不正当竞争法律责任

不正当竞争法律责任，是指行为人违反正当竞争的法定义务，而承担的不利后果。经营实践中，若经营者没有履行《反不正当竞争法》等相关法律法规所设定的正当竞争义务，实施了《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，将承担法定不利后果。《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。就行政责任而言，经营者实施不正当竞争行为将承担停止违法行为、没收违法所得、罚款等法定不利后果。就民事责任而言，《反不正当竞争法》规定经营者实施不正当竞争行为，给他人造成损害的，应当依法承担赔偿等民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。若经营者实施混淆仿冒行为或侵犯商业秘密行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。就刑事责任而言，我国《刑法》则规定了损害商业信誉商品声誉罪、非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪等罪名。目前的竞争环境中，恶性竞争风险与经营者形影相随，我们建议经营者根据自身的业务性质、业务规模、财务状况、经营管理模式等识别和防范不正当竞争风险，制定并实施适合自身的反不正当竞争合规策略。

加多宝公司与广药集团因产品红色易拉罐包装装潢问题引发不正当纠纷。加多宝公司与广药集团发生“王老吉”商标合同纠纷后，加多宝公司从2011年12月开始生产、销售一面标注有“王老吉”，另一面标注有“加多宝”的红罐包装装潢的凉茶产品。嗣后，广药集团在商标合同纠纷中胜诉，收回了“王老吉”商标的使用权。商标纠纷裁决后，加多宝公司从2012年5月10日开始生产、销售两面均标注有“加多宝”红罐包装装潢的凉茶产品。2012年6月，广药集团授权其旗下广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称广州大健康产业有限公司）开始生产、销售“红罐包装装潢”王老吉凉茶。2012年7月，就“红色易拉罐包装装潢”归属及使用问题，加多宝公司把广州大健康产业有限公司告上法庭，要求大健康公司停止不正当竞争行为，并索赔3096万元。接着，就“红色易拉罐包装装潢”的使用问题，广药集团又把鸿道（集团）有限公司和加多宝告上法庭，后撤回对鸿道集团的起诉，要求加多宝公司停止不正当竞争行为，并索赔1.5亿元，遂引发对于“红色易拉罐包装装潢”归属不正当竞争之争。一审广东高院判决加多宝公司败诉，判令加多宝公司停止使用红色包装，并赔偿广药集团损失人民币1.5亿元。嗣后，加多宝公司上诉。2017年7月27日，最高人民法院作出终审判决[1]：涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并在不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有；广药集团所称加多宝公司构成不正当竞争，侵害其知名商品特有包装装潢权益的主张不能成立，撤销（2013）粤高法民三初字第2号民事判决，驳回广药集团全部诉讼请求。

二、不正当竞争行为识别与防范

不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，如仿冒、商业诋毁、侵犯商业秘密、发布虚假广告等。通常，不正当竞争行为具有下列特征：（1）不正当竞争行为的主体是经营者，非经营者不构成不正当竞争。所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。（2）不正当竞争行为是违法行为，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了反不正当竞争法关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了反不正当竞争法规定的自愿、平等、公平、诚实信用等原则规定。（3）不正当竞争行为是侵权行为，具体是指不正当竞争行为损害了或者可能损害经营者的合法权益。（4）不正当竞争行为具有多种社会危害性。不正当竞争行为不仅直接或者间接地损害了竞争者和消费者的利益，更重要的是还危害了市场竞争机制的正常秩序。就不正当竞争行为的形式，经营实践中比较典型的、突出的不正当竞争行为具体如下：

（一）混淆仿冒

混淆仿冒行为，是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法仿冒他人产品推销自己产品，使用户或者消费者产生误解或错误认识，扰乱市场秩序、损害竞品利益和消费者利益的行为。经营实践中，具体表现形式有：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（3）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。混淆仿冒行为是目前市场竞争中比较突出的不正当竞争行为，“傍名牌”或“搭便车”现象较为普遍，经营者应关注。可以借鉴，但不可抄袭。商标、商号、产品名称、产品系列名、特有“ICON”、产品独创性的瓶型、产品独创性的花盒、产品特有的色调、域名等商业标识均为经营者重要品牌构成要素，属于经营者重要的知识产权，受法律保护。在产品创新中，经营者要清晰认知他人品牌的边界，避免越界，引起不必要的不正当竞争法律风险。

（二）虚假宣传

虚假宣传，是指经营者利用广告和其他方法，对产品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，或通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。各类虚假广告和其他虚假宣传不仅误导用户及消费者作出错误的消费决策，引发了大量社会问题，还侵犯了其他经营者的合法利益，造成行业竞争秩序的混乱。不正当竞争范畴内的虚假宣传类型有狭义虚假宣传和引人误解宣传两种，具体形式有虚构用户评价、虚构交易量、网络刷单等。目前，虚假宣传行为在电商和新零售领域尤为突出，很多网红或达人在带货过程中随意对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、成交量、用户评价、荣誉、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，不仅损害了消费者利益，更严重损害了竞品利益，甚至存在劣币驱逐良币的市场风险。经营实践中，首先，经营者商业宣传行为要合法，如食品、化妆品等产品的商业宣传不得宣称产品有医疗功效；其次，经营者商业宣传行为要真实，比如不得宣称产品包治百病等不具有的功能、功效等；再次，经营者商业宣传行为要准确、清楚，不得引起误解，如用实验室等特定环境下空调功效测试数据作为常规产品功效数据宣传。商业宣传行为做到了合法、真实、准确，才能有效避免不正当竞争的法律风险。

（三）商业诋毁

商业诋毁，是指经营者捏造、散布虚假信息或误导信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价，它是经营者长期努力追求，刻意创造，并投入一定的金钱、时间及精力才取得的，良好的商誉本身就是企业一笔巨大的无形财富。在经济活动中，良好的品牌商誉会通过促进销售，提高销售额、利润等形式回报它的主人。法律对通过积极劳动获得的商誉给予尊重和保护，对以不正当手段侵犯竞争者商誉的行为予以严厉制裁。商业诋毁类型有捏造散布虚假信息和捏造散布误导性信息两类，具体行为形式主要有：捏造散布虚假事实贬低他人企业商誉、捏造散布虚假事实损害竞品商誉、捏造散布虚假事实贬低他人商品声誉、捏造传播误导性信息损害他人企业信誉等。经营者违法损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。其中，捏造散布虚假信息，情节严重的会涉嫌犯罪。我国《刑法》第221条规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。经营者在经营实践中，应谨慎传播竞品信息，特别是未经核实的信息。

（四）违法有奖销售

违法有奖销售，是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种：一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止有奖销售行为，但禁止可能造成不良后果、破坏公平竞争规则的有奖销售。违法有奖销售的形式主要有：（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。上述情形是经营者在有奖销售时的红线，特别是高额抽奖式有奖销售，经营者要高度关注。

（五）侵犯商业秘密

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密权是权利人劳动成果的结晶，商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权。商业秘密不同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法，如自主研究开发或者通过反向工程破译他人商业秘密等。产品配方、科研技术、客户信息、企业运营信息、财务数据都会涉及商业秘密保护问题。经营实践中，常见的侵犯商业秘密的行为有：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；（5）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述侵犯商业秘密的违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。经营者既要保护好自身的商业秘密，又要避免商业秘密侵权。特别要指出的是，经营者应避免通过挖角竞品员工的方式获取他人企业的商业秘密，或以利益引诱方式获取他人商业秘密，情节严重的构成犯罪。

（六）商业贿赂

商业贿赂，是指在商品交易或服务活动中，经营者为争取交易机会，特别是争取获得相对于竞争对手的竞争优势或交易机会，通过不正当的手段收买客户的雇员、代理人或政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂是商品经济发展的负面产物。广义范畴的商业贿赂有商业行贿、商业受贿等，但《反不正当竞争法》范畴内的商业贿赂主要是指经营者商业行贿行为。经营实践中，常见的商业贿赂形式为采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。治理商业贿赂既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济运行秩序的必然要求，也是预防和惩治腐败的重要内容。这里需要强调的是，无论是基于正当商业利益，还是基于不正当商业利益，只要实施了上述行为均构成商业贿赂。其中，经营者为谋取不正当利益实施商业贿赂，金额较大的构成犯罪。我国刑法规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。司法实践中，经营者对非国家工作人员行贿6万元以上为“数额较大”的起点，构成犯罪。经营实践中，商业让利和特定的行业潜规则，需要经营者关注。商业让利本身并不违法，该营销手段被广泛运用于营销和定价策略之中。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣、给中间人佣金或给代理商员工贴花奖励，但经营者给对方折扣、给中间人佣金或对代理商员工的贴花奖励必须如实入账；反之，则有商业贿赂的风险。同时，在目前的大环境下特定行业还存在“行业潜规则”“行业惯例”“商业安排”等行为，如医疗行业支付医生回扣、旅游行业支付导游销售提成等。上述行为商业贿赂风险极大，相关经营者要高度关注，以免深陷囹圄。

（七）不正当网络竞争

不正当网络竞争，是指经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。通常，不正当网络竞争行为的形式有：（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等。不正当网络竞争行为是电商兴起后出现的新现象，化妆品电商业务经营者需要关注。