34 如何理解行政指导行为的可诉性？

行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。[35]对于行政指导行为的可诉性，应当从以下几个方面进行理解。

第一，《行诉解释》第一条第二款第三项明确规定，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，即行政指导行为不具有可诉性。一般来说，随着行政管理手段的多样化，行政管理方式逐渐从管制行政向服务行政转变。行政指导行为在社会生活中被广泛运用，行政指导行为的显著特征是非强制性，充分体现在行政管理领域中，公民的参与性、互动性、平等性以及可选择性。

第二，针对行政指导行为，公民、法人或者其他组织并没有服从的义务，行政主体与行政相对人之间也不产生法定权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种相对柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系的意愿。不同于行政机关的一般行为方式，对于行政指导行为的相对人可以自愿表示接受或者拒绝该行政指导行为，也即具有可选择性，而非必须遵从，也是基于此，将行政指导行为从受案范围内排除，属于不可诉的行政行为。《行诉解释》中虽规定的是“不具有强制力的行政指导行为”，但并不意味着还有一类具有强制力的行政指导行为，这里的“不具有强制力”是修饰语，而非限定语。例如，在原告王某诉被告深圳市某监管局行政指导行为一案，法院裁判文书认为，行政机关在其管辖事务的范围内，对于特定的相对人，采用具有示范、建议、劝告、鼓励等非强制性方式实施的行政指导行为，由于相对人没有服从的义务，行政主体和行政相对人之间不产生法定的权利义务关系，相对人可自愿接受或拒绝，因而这类行为不属于行政诉讼受案范围，法院应当依法裁定驳回原告的起诉。[36]

第三，需要注意的是，如果行政机关以行政指导的形式，作出发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。也就是说，行政机关的行政指导行为并不因为其具有行政指导行为的外观而免除司法审查，是否处于行政诉讼受案范围仍然需要坚持“实际影响”的标准。

（撰写人：李振凡）