二、股东未履行增资出资义务引发的诉讼

增资是指在公司成立之后，通过一定的法律程序增加公司注册资本的行为。有些增资不用股东履行增资出资义务，因为出资标的已经存在于公司，比如资本公积金、盈余公积金、未分配利润转增注册资本；有些增资则需要股东按照约定履行增资出资义务，比如有限责任公司股东以外的人向公司增资，个别股东向公司增资，全体股东按照原持股比例向公司增资，上市公司公开发行或者定向发行新股等都需要股东向公司履行增资出资义务。股东未按照约定向公司履行增资出资义务，就可能引发股东未履行增资出资义务的诉讼。根据《公司法解释（三）》第十九条的规定，该类诉讼不受股东未履行增资出资义务已经过诉讼时效的限制。根据《公司法解释（三）》第二十条的规定，此类诉讼只要原告有合理怀疑的证据，由被告举证证明其已经履行增资出资义务，举证责任基本倒置。

1.诉讼方案

（1）股东未按照约定履行增资出资义务，公司可以提起诉讼，被告为未按照约定履行增资出资义务的股东，或者以未按照约定履行增资出资义务的股东和对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管为共同被告，诉讼请求为判令未向公司履行增资出资义务的股东向公司履行出资义务，对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管承担相应责任。

（2）股东未按照约定履行增资出资义务，其他股东可以提起诉讼，被告为未按照约定履行增资出资义务的股东，或者以未按照约定履行增资出资义务的股东和对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管为共同被告，诉讼请求为未向公司履行增资出资义务的股东向公司履行出资义务，对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管承担相应责任。股东对未履行增资出资义务的股东提起的诉讼，没有履行前置程序的规定，可以径行提起诉讼。股东对未履行增资出资义务的股东提起的诉讼，胜诉利益归公司享有，应当列公司为第三人。

（3）股东未按照约定履行增资出资义务，如果公司有到期不能清偿的债务，相关债权人可以提起股东补充赔偿责任诉讼，被告为未按照约定履行增资出资义务的股东和对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管，诉讼请求为判令未向公司履行增资出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任，对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管承担相应责任。债权人提起此种诉讼，必须是其对公司的债权未过诉讼时效。债权人对股东补充赔偿责任的诉讼请求应当以债权人的有效债权额和股东未履行增资出资义务的本息额的低者为准。该诉讼的胜诉利益归债权人享有，当债权人得到股东的补充赔偿后，以补充赔偿额为准公司对债权人的债务消灭，股东对公司的出资义务视为履行。

（4）股东未按照约定履行增资出资义务，公司不能清偿到期债务，如果债权人持有法院关于公司债务的生效判决，债权人可以未按照约定履行增资出资义务的股东和对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管为被告，以公司为第三人提起诉讼，诉讼请求为判令未向公司履行增资出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任，对股东未履行增资出资义务负有责任的董事、高管承担相应责任。

2.审判依据

《公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

《公司法》第八十三条第一款规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”

《公司法解释（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”

3.相似判例

增资股东不对发起出资义务承担连带责任判例。

案号：山东省高级人民法院（2014）鲁民四终字第155号

争议焦点：浪潮集团对于福海公司在增资过程中未履行的出资义务是否承担连带责任。

裁判要旨：《公司法解释（三）》第十三条对于股东未履行或未全面履行出资义务，各权利主体可以请求履行义务的主体、条件等作了明确规定，并且各款之间具有相对独立性。该条第三款对于股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务的情形予以规定，在这种情形下，公司的发起人与被告股东应当承担连带责任。该条第四款对于股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的情形予以规定。从该条第三款、第四款的文义看，第三款限于公司设立时，对这一款的解释不能扩张适用于公司增资时；第四款是关于增资瑕疵的规定，对这一款的解释不能扩张适用于其他股东。因此，卓信成公司关于依据该条第三款判令浪潮集团承担连带责任的主张不能成立，法院不予支持。股东未履行或者未全面履行增资义务的其他股东不承担连带责任。

4.问题讨论

（1）如何应对股东不履行出资义务

股东未履行出资义务包括未履行设立出资义务和增资出资义务。面对股东未履行出资义务，公司和其他股东可以选择诉讼救济，也可以选择内部救济。《公司法解释（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”选择内部救济就是依据公司章程或通过股东会决议对未履行出资义务的股东进行股东权利的限制，或者通过股东会决议解除未履行出资义务股东的股东资格，进而消灭其出资权。当然公司要想通过股东会决议解除未履行出资义务股东的股东资格，应当先行催告程序。内部救济程序简单、时间短、费用低、效果好，只有在内部救济无法施行的情况下，才考虑通过诉讼进行救济。

（2）为什么设立出资和增资出资的责任人不完全相同

根据《公司法解释（三）》第十三条的规定，股东在设立公司时未履行或者未全面履行出资义务，设立公司的其他股东要承担连带责任；股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，股东不再承担连带责任，而是由负有责任的董事、高管承担相应的责任。为什么设立出资和增资出资的责任人不完全相同，笔者认为主要在于：

第一，在公司设立时董事、高管尚未就职，公司设立事务完全由股东执行，股东之间对各自的出资义务负有监督的责任和权力，如果有股东没有履行或者没有全面履行出资义务，股东难避失责或串通之嫌，所以要求其他股东承担连带责任，可谓之理所当然。

第二，在公司增资时，董事、高管已经就位履职，公司增资事务在许多情况下由董事、高管操作，如果股东在增资时没有履行或者没有全面履行增资义务，难避失职或者串通之嫌，所以要求负有责任的董事、高管承担相应的责任，也可谓之理所当然。

（3）增资股东出资违约能否要求其他股东承担连带责任

对这个问题从收集到的判例看，观点各不相同。笔者本人的观点是不能要求承担连带责任，原因就在于上面说的两点。在公司没有成立之前，发起人负责公司设立事务，因此股东设立出资违约其他股东承担连带责任，这不仅是对发起人过错的惩罚，同时也有利于防止股东恶意串通损害债权人的利益。在公司成立之后，董事、高管已经开始履职，公司增资事务的执行者不是股东，而是董事、高管，股东只是增资事务的决策者，这时再要求股东承担连带责任未免有些太牵强。另外从《公司法解释（三）》第十三条的规定看，第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”两款的规定是独立的，是并列的，并非可以选择适用或者递进适用。因此，对股东增资出资违约不适用其他股东连带责任于事实于法律有根据。

（4）董事高管承担的是什么责任

《公司法解释（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”这里董事高管承担的是什么责任？是分担股东出资义务的责任，还是因工作不妥公司对其的处罚。笔者认为这里规定的是董事高管对股东出资义务的垫付责任，不是公司对董事高管处罚产生的经济责任。因为该规定明确董事、高管承担责任后可以向被告股东追偿，如果是处罚被处罚者就不能享有追偿权。如此，负有责任的董事高管承担的是股东的出资义务的垫付责任，垫付之后可以向未履行增资出资义务的股东追偿。

（5）如何厘定董事、高管应当承担的相应责任

对股东没有履行增资出资义务或者没有完全履行增资出资义务负有责任的董事、高管承担相应的责任，如何确定董事、高管承担责任的金额呢？笔者认为没有直接的客观标准和根据。能够参考的间接根据包括：第一，股东未履行或者未全面履行增资出资义务的金额；第二，董事高管的过错程度及与股东未履行或者未全面履行增资出资义务因果关系的强度。再就是由法官根据这两个因素自由裁量确定。不过这里需要注意的是，《公司法解释（三）》第十三条第四款在规定董事高管对股东未履行或者未全面履行增资出资义务承担相应责任时援引了《公司法》第一百四十七条第一款，该款规定了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。笔者认为能否认定董事、高管是否负有责任，应当根据董事、高管在从事相关工作中是否有违反法律、行政法规和公司章程的情况，是否有不忠实不勤勉的情况，包括故意和过失。负有责任的董事、高管应当是负责增资工作董事、高管，不能根据董事在相关会议表决时是投赞成票还是投反对票来确定。

（6）限制股东权利和解除股东资格的区别

被限制股东权利的股东仍然是公司的股东，只是其某些权利被剥夺或者减少，讲究的是股东的过错和被剥夺权利的度要相匹配，在股东弥补过错之后其权利可以得到恢复。剥夺权利的依据可以是公司章程，也可以是公司股东会的决议。解除股东资格是将股东从公司章程及股东名册中除名，公司再无该股东，当然该股东的出资义务也随之消灭，只能对完全没有履行出资义务的股东施之，不能对没有全面履行出资义务的股东施之，且只能由公司股东会做出。对没有全面履行出资义务的股东只能限制其股东权利，不能解除其股东资格；对没有履行出资义务的股东既可以选择限制其股东权利，也可以选择解除其股东资格。

（7）对没有出资的股东是解除资格好还是限制权利好

前边已经说到对没有履行出资义务的股东，可以选择限制其股东权利，也可以选择解除其股东资格。那么，面对一个未履行出资义务的股东，选择哪个更好呢？这要依公司的情况而论，如果公司的成长性好，以选择解除股东资格为好，如果公司的成长性不好，以选择限制股东权利为好。这是因为如果公司的成长性好，选择施以限制股东权利的，没有履行出资义务的股东的某些权利只是在其履行出资义务之前受到了限制，股东资格仍然存在，只要他补充履行出资义务，他的各项股东权利将得以恢复，实际上是允许他与其他股东分享公司创业或成长的成果，这对如约履行出资义务的股东不公平；如果公司的成长性不好，选择解除股东资格的，没有履行出资义务的股东不再负有向公司出资的义务，实际上是允许他摆脱公司创业的风险和业绩下滑的风险，这对如约履行出资义务的股东也不公平。这两种情况都会使守法、履约者吃亏，违法、毁约者占便宜。在实务中面对不履行出资义务的股东，如果公司的成长性好，应当选择解除其股东资格，如果公司的成长性不好，应当选择限制其权利，让其永远不能摆脱对公司的出资义务。

（8）解除股东资格如何进行善后处理

《公司法解释（三）》第十七条第二款对此作出了指引：“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”根据该指引解除股东资格后，余出的“空股”（指股东应缴未缴出资项下的股权）有三种处理方法：一通过减资消灭；二由其他股东履行出资义务并获得股权；三由股东以外的人履行出资义务并获得股权。对这三种方法笔者分析和理解如下：

第一，通过减资消灭“空股”，就是减少公司的注册资本，使公司的届满缴付期限的注册资本和公司的实收资本相等。这种减资只能是未如期履行出资义务的股东从公司减资，使该股东出局。这种减资只能是“名义减资”，即减资股东不能从公司获得任何减资的对价，因为股东没有对公司履行出资义务，公司财产中没有他的权益。这种减资也要履行《公司法》第一百七十七条规定的通知债权人的程序，并且债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果公司债权不能满足债权人反制权的要求，公司就不能采取减资的方法消灭“空股”，只能通过第二种或者第三种方法消灭“空股”。

第二，由其他股东履行出资义务并获得股权。会有两种情况：一种是公司章程中有“如果某股东未按照公司章程规定的期限缴付出资，该股东的出资额将被如约履行出资义务的股东按照其股份比例分配并履行，该股东的股东资格及各项权利将被取消”；另一种是公司章程没有相关规定。对前一种可以通过股东会决议修改公司章程，然后由各股东履行新的出资义务完成。后一种就比较复杂，笔者认为可能只能走“空股”转让的程序，即由未履行出资义务的股东与其他股东签订股权转让协议，将“空股”转让给其他股东，然后由其他股东履行出资义务。这需要未如约履行出资义务的股东配合，否则可能不好实行。

第三，由股东以外的人履行出资义务并获得股权。这只能走前述股权转让的程序，即由未如约履行出资义务的股东将股权转让给股东以外的人，这也会涉及有限责任公司股东对外转让股权其他股东优先购买权的问题，实施起来难度更大。

另外，根据《公司法解释（三）》“在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持”。只有减资完成工商变更登记和新股东出资到位后，公司债权人才丧失对未缴出资股东提起补充赔偿诉讼的权利。

（9）增资可否只认缴不实缴

从实务中看，除特种行业的公司外设立出资认缴的多，而增资出资实缴的多。那么，为什么增资出资实缴的多，增资出资可不可以只认缴不实缴呢？从理论上说增资出资也可以只认缴不实缴，由认缴出资者按照公司章程的规定在未来实缴。不过增资出资只认缴不实缴主要发生在公司原有股东按照原持股比例向公司增资的情况下，这种增资往往不是为了满足公司对资金的需求，而是为投标或者获得政府行政许可的需要，是不得已而为之。如果公司增资是为了满足公司对资金的需求，特别是对股东以外的投资者融资，如果投资者只认缴出资不实缴出资，对公司来说就会得不偿失，因为此类增资不仅不会解决公司对资金的需求，还会打破公司股东原来的人合关系。再有，如果公司的原股东是实缴出资，无论是股东以外的人向公司增资，还是个别股东向公司增资，只认缴不实缴还会打破股东之间的利益平衡。当然，如果公司的原股东对公司的出资既有实缴也有认缴，那么，增资者对公司的出资也应当是既有实缴也有认缴，实现新老股东之间“实股”对“实股”，“空股”对“空股”，建立平衡的股东利益关系。综上，除特殊目的外，公司增资应当是实缴或者实缴和认缴相结合。