考点15 法的演进

1.有学者这样解释法的产生：最初的纠纷解决方式可能是双方找到一位共同信赖的长者，向他讲述事情的原委并由他作出裁决;但是当纠纷多到需要占用一百位长者的全部时间时，一种制度化的纠纷解决机制就成为必要了，这就是最初的法律。对此，下列哪一说法是正确的?（2017/1/13，单选）

A.反映了社会调整从个别调整到规范性调整的规律

B.说明法律始终是社会调整的首要工具

C.看到了经济因素和政治因素在法产生过程中的作用

D.强调了法律与其他社会规范的区别

【分析】根据马克思主义法理学的基本原理，法律产生了经历从个别调整到规范性调整再到法的调整的过程，所谓个别调整就是针对个别人的具体行为进行调整，这种调整方式虽然针对性强，但是其效率低，于是就出现了针对不特定人的行为进行调整的规范，这个规范起先表现为原始社会规范，后来发展成为法律。故A对。

根据马克思主义法理学的基本看法，在原始社会没有法律，调整社会关系的首要规范是原始社会习惯。故B错。

题干中的信息并没有反映出经济和政治因素对法律产生的影响，也没有强调法律与其他社会规范的区别，故CD错。（A）

2.关于法的现代化，下列哪一说法是正确的?（2017/1/14，单选）

A.内发型法的现代化具有依附性，带有明显的工具色彩

B.外源型法的现代化是在西方文明的特定历史背景中孕育、发展起来的

C.外源型法的现代化具有被动性，外来因素是最初的推动力

D.中国法的现代化的启动形式是司法主导型

【分析】根据动力来源机制的不同，法的现代化可以分为内发型现代化和外源性现代化。外源型现代化具有被动型、依附性、反复性的特点。在这种现代化模式下法的现代化，最初是外力压迫所致，变法是富国强兵，救亡图存的工具。故A错，C对。

内源型现代化是依靠社会内部自生自发的力量而导致的，其动力是在西方文明的特定历史背景中孕育、发展起来的。故B错。

中国的法律的现代化启动形式属于立法主导型，自上而下的立法活动在法的现代化中起到了非常重要的作用。故D错。（C）

3.关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是：（2014/1/93，不定项）

A.中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程

B.法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分

C.外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革

D.清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动

【分析】中国法的现代化属于外源型现代化。自上而下的立法活动是其主导模式，故A错误。

法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分。B正确。

在外源型现代化国家中，法的现代化本身往往不具有价值，而是国家图强的一种工具，服务于国家政治、经济的变革。故C正确。

在鸦片战争后，面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求，清政府不得已开始修律活动，中国法的现代化在制度层面上正式开始。故D正确。（BCD）

4.下列哪些选项属于法律意识的范畴?（2011/1/52，多选）

A.法国大革命后制定的《法国民法典》

B.西周提出的“以德配天，明德慎罚”

C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼”

D.社会主义法治理念

【分析】法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。法国大革命后制定的《法国民法典》为一部法典，不是法律现象的观点、意识，不属于法律意识的范畴。选项A错误。选项B、C、D都是正确的。（BCD）

5.中国古代社会一些启蒙作品多涉及到当世的法律观念和司法制度，这在下列的哪些表述中有所体现？（2011/1/56，多选）

A.《幼学琼林》：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵”

B.《弟子规》：“财物轻，怨何生，言语忍，忿自泯”

C.《增广贤文》：“礼义生于富足、盗出于贫穷”

D.《女儿经》：“遵三从，行四德，习礼义，看古人，多贤德，为法则”

【分析】《幼学琼林》：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵”反映了中国古代社会的某种“无讼”的诉讼观念。选项A正确。

《弟子规》：“财物轻，怨何生，言语忍，忿自泯”告诫人们重义轻利，应该遵守律令，以免身体、生命和财产的损害，防止出现违法犯罪的后果。选项B正确。

《增广贤文》：“礼义生于富足、盗出于贫穷”是对犯罪产生的原因的思考和总结。选项C正确。

《女儿经》：“遵三从，行四德，习礼义，看古人，多贤德，为法则”反映了中国古代女性要遵守“三从四德”，涉及中国古代社会的婚姻家庭法律观念。选项D正确。（ABCD）

6.中国传统戏剧多有剧目涉及中国古代法律观念和法律制度。对此，下列哪些说法是成立的？（2010/1/57，多选）

A.越剧《梁山伯与祝英台》中，祝父强许祝英台婚配马文才的情节，反映了东晋仍然沿袭西周确立的“父母之命”婚姻缔结原则

B.粤剧《斩娥》中，窦娥被无赖诬陷又被官府错判斩刑的案件，反映了元代对诬告等行为严加处罚的具体法律规范

C.昆曲《十五贯》中，况钟对娄阿鼠偷盗十五贯杀死店主尤葫芦案调查取证的故事，反映了清初明律令、重调查、唯证据的审案观念

D.京剧《徐九经升官记》中，徐九经“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的唱词，反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念

【分析】越剧《梁山伯与祝英台》中，祝父强许祝英台婚配马文才的情节，反映了东晋仍然沿袭西周确立的“父母之命”婚姻缔结原则，“父母之命，媒妁之言”这一西周时期婚姻制度的原则对包括东晋在内的中国社会具有深刻的影响。选项A正确。

《窦娥冤》取材于《汉书·于定国传》和《搜神记·东海孝妇》中的故事，融入了元代社会现实生活。剧中的最后两折《斩娥》、《辩娥》是全剧的高潮。粤剧《斩娥》中，窦娥被无赖诬陷又被官府错判斩刑的案件，反映了元代对诬告等行为严加处罚的具体法律规范。选项B正确。

昆曲《十五贯》以鲜明的倾向性批判贪愚的昏官，而对于重事实、有智谋、能扶正除邪的清官况钟则给予充分肯定。昆曲《十五贯》中况钟对娄阿鼠偷盗十五贯杀死店主尤葫芦案调查取证的故事，反映了清初明律令、重调查、唯证据的审案观念。选项C正确。

明朝清官玉田县令徐九经克服了个人恩怨，机智地作出了判决，而后挂冠而去，根据此事改编而成京《徐九经升官记》。在《徐九经升官记》中，徐九经“当官不为民做主，不如回家卖红薯”的唱词，反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念。选项D正确。（ABCD）

7.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？（2009/1/8，单选）

A.《摩奴法典》的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的

B.《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，说明《法典》缺乏强制性

C.《摩奴法典》公开维护人和人之间的不平等

D.《摩奴法典》带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合

【分析】人类早期的习惯法与道德规范、宗教规范等没有明显的界限，三者相互渗透、浑然一体。选项A正确的。《摩奴法典》规定苦修可以免于处罚，不能说明《法典》缺乏强制性，法律的强制性受国家强制力的保障。选项B错误。

从《摩奴法典》的内容可以看出，该法典维护人与人之间的不平等，与现代法律精神是不符合的。选项C、D正确。（B）

8.“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的？（2009/1/52，多选）

A.1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承

B.国内法不可以继承国际法

C.法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系

D.法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法

【分析】法律的继承表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的延续和继受，1804年《法国民法典》继承了罗马法的许多制度、原则。选项A正确。

国内法不可以继承国际法，但是可以移植国际法。选项B正确。

法律移植反映了一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，既体现了空间关系，也体现了时间关系。选项C错误。

国际惯例为习惯法之一，法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法。选项D正确。（ABD）

9.“在中国法的发展历史上，追求‘民族化’显然是一个主线，形成了‘尚古主义’取向的具有保守性格的中华法系。只是到了清末出现一批主张借鉴西方法律制度的学者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分冲击。西方近代以后两大法系基本形成，两大法系的发达程度之高已被国际公认，其原因不得不归结为法的民族化与国际化的协调一致。”基于这段引文，下列表述正确的是：（2008延缓/1/91，不定项）

A.无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化

B.中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他法系的文化之间没有形成交流与融合

C.西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去了“民族化”特色

D.沈家本是倾向于法律移植的法学家

【分析】中华法系是世界五大法系之一，其他四个分别是：大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和印度法系，其中印度法系和中华法系都已经解体，现存的共三大法系。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化。因此，A项说法正确。

中华法系与其他法系的文化之间在历史上有交流与融合，故B错。

本题只是说民族化受到冲击，并没有说失去“民族化”特色，故C错。

沈家本主张借鉴西方法律制度，说明其观点中包含法律移植的意思。法律移植讲的就是引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。因此，D正确。（AD）

10.法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？（2008/1/55，多选）

A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类

B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系

D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径

【分析】法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。因此，A项说法正确。

在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。因此，B项说法错误。

事实上英美法系也有成文法典，比如美国有成文宪法，因此，C项说法错误。

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。因此，D项说法是正确的。（AD）

11.关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立？（2007/1/56，多选）

A.中国法律的现代化的启动形式是立法主导型

B.进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分

C.在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义

D.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴

【分析】法的现代化由内发型和外源型两种，中国法律的现代化属于后者，并且其启动形式是立法主导型，是自上而下的。故A对。

进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，因此，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分。故B对。

在经济全球化的背景下，法系仍然是比较法学研究中的重要概念，故C错。

法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。故D对。（ABD）

12.村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立？（2006/1/53，多选）

A.在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定

B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系

C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系

D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突

【分析】法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。故本题中只有选项A的表述不正确。所以，本题答案为BCD。（BCD）

13.下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？（2004/1/51）

A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段

B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同

C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况

D.法治的核心是权利保障与权力制约

【分析】法治要求法律全面、全方位地介入社会生活，但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段，事实上法律也不可能取代其他调整手段，故A错。

法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秩序。故B错，D对。

法律是一种概括性的规范，因而他无法涵盖每个个案的细节，在具体的司法实践中必然会有合法而不合理的情形存在，此时就必然会存在个案不正义的情形。故C错。（ABC）

14.在讨论“法的起源、法的历史发展”这部分内容时，法学院同学甲、乙、丙各抒己见。甲认为：1.马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成；2.在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法。乙认为：1.法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本民族的法律；2.德国学者马克斯·韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法。丙认为：1.与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的；2.不同历史类型的法之间存在着继承关系。下列选项何者为正确？（2004/1/81，不定项）

A.甲的观点1、乙的观点1和丙的观点2

B.甲的观点2、乙的观点2和丙的观点1

C.甲的观点1、乙的观点1和丙的观点1

D.甲的观点2、乙的观点2和丙的观点2

【分析】根据教材的观点甲的两个观点都正确。乙的两个观点也正确。丙的观点1是明显错误的，因为主要是根据居民的血缘关系来确定其适用范围的是原始社会规范，而不是法。丙的观点2正确。（AD）

15.按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？（2003/1/1，单选）

A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念

B.最早出现的法是以文字记录的习惯法

C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程

D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济

【分析】法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故A的说法正确。

人类社会最早出现的法是没有文字形式的习惯法，故B错。

法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故C正确。

法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决，故D正确。（B）

16.下列何种表述属于法律意识的范畴？（2003/1/82，不定项）

A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了

B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金

C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪

D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉

【分析】法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金，已经不是法律意识层面的问题，而是法律实践层次的问题，故B选项不应选。（ACD）

17.法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面?（2002/1/35，多选）

A.法律体系的系统性

B.适当的超前性

C.供体与受体之间存在共同性

D.时间的先后性

【分析】法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。法的移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。因此D项不是法律移植需要考虑的因素。（ABC）

18.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?（2002/1/37，多选）

A.法律渊源

B.法的分类

C.法典编纂

D.诉讼程序和判决程式

【分析】大陆法系和英美法系由于形成的历史背景不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。具体表现为法的渊源、分类、法典编纂、诉讼程序和判决程序、法律术语以及概念上的差别。（ABCD）