第二编 法理学
第一课 法的本体
本课重难点及历年考情分析
本课是法理学考试的重点，共有八讲，每年的考试基本上都集中在这八讲内容。本课的高频考点集中在法的概念、法律要素、法律关系三讲中，其中法的本质的各种理论、法律规则和法律原则的区分、法律规则的分类、权利和义务是重中之重。
真题自测
1.秦某以虚构言论、合成图片的手段在网上传播多条“警察打人”的信息，造成恶劣影响，县公安局对其处以行政拘留8日的处罚。秦某认为自己是在行使言论自由权，遂诉至法院。法院认为，原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由，为法律所明文禁止，应承担法律责任。对此，下列哪一说法是正确的？（2017/1/8，单选）
A.相对于自由价值，秩序价值处于法的价值的顶端
B.法官在该案中运用了个案平衡原则解决法的价值冲突
C.“原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由”仅是对案件客观事实的陈述
D.言论自由作为人权，既是道德权利又是法律权利
【答案】D。
2.《民法总则》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”关于该条文，下列哪一说法是正确的？（2017/1/9，单选）
A.表达的是委任性规则 B.表达的是程序性原则
C.表达的是强行性规则 D.表达的是法律责任的竞合
【答案】C。强行性规则是指所规定的权利义务具有确定的性质，不允许任意变动和伸缩的法律规则，据此该条文属强行性规则。
3.王甲经法定程序将名字改为与知名作家相同的“王乙”，并在其创作的小说上署名“王乙”以增加销量。作家王乙将王甲诉至法院。法院认为，公民虽享有姓名权，但被告署名的方式误导了读者，侵害了原告的合法权益，违背诚实信用原则。关于该案，下列哪一选项是正确的？（2017/1/10，单选）
A.姓名权属于应然权利，而非法定权利
B.诚实信用原则可以填补规则漏洞
C.姓名权是相对权
D.若法院判决王甲承担赔偿责任，则体现了确定法与道德界限的“冒犯原则”
【答案】B。姓名权是法定权利、绝对权利，故A、C选项错误；“冒犯原则”，是指防止令人震撼、反感或恶心的精神状态是制定禁止性法律的一个具有道德合法性的理由，故D选项错误。
4.某区质监局以甲公司未依《食品安全法》取得许可从事食品生产为由，对其处以行政处罚。甲公司认为，依特别法优先于一般法原则，应适用国务院《工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《条例》）而非《食品安全法》，遂提起行政诉讼。对此，下列哪些说法是正确的？（2017/1/56，多选）
A.《条例》不是《食品安全法》的特别法，甲公司说法不成立
B.《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范属于公法
C.若《条例》与《食品安全法》抵触，法院有权直接撤销
D.《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源中的“法律”
【答案】AB。本题C选项中法院无权直接撤销；D选项中《条例》属于“行政法规”，《食品安全法》属于“法律”。
5.赵某在行驶中的地铁车厢内站立，因只顾看手机而未抓扶手，在地铁紧急制动时摔倒受伤，遂诉至法院要求赔偿。法院认为，《侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。地铁公司在车厢内循环播放“站稳扶好”来提醒乘客，而赵某因看手机未抓扶手，故存在重大过失，应承担主要责任。综合各种因素，判决地铁公司按40%的比例承担赔偿责任。对此，下列哪些说法是正确的？（2017/1/57，多选）
A.该案中赵某是否违反注意义务，是衡量法律责任轻重的重要标准
B.该案的民事诉讼法律关系属第二性的法律关系
C.若经法院调解后赵某放弃索赔，则构成协议免责
D.法官对责任分摊比例的自由裁量不受任何限制
【答案】ABC。本题D选项明显错误，其他选项正确。
6.甲公司派员工伪装成客户，设法取得乙公司盗版销售其所开发软件的证据并诉至法院。审理中，被告认为原告的“陷阱取证”方式违法。法院认为，虽然非法取得的证据不能采信，但法律未对非法取证行为穷尽式列举，特殊情形仍需依据法律原则具体判断。原告取证目的并无不当，也未损害社会公共利益和他人合法权益，且该取证方式有利于遏制侵权行为，应认定合法。对此，下列哪些说法是正确的？（2017/1/58，多选）
A.采用穷尽式列举有助于提高法的可预测性
B.法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量
C.违法取得的证据不得采信，这说明法官认定的裁判事实可能同客观事实不一致
D.与法律规则相比，法律原则应优先适用
【答案】ABC。相较于法律原则，法律规则优先适用，故D选项错误。
7.在小说《悲惨世界》中，心地善良的冉阿让因偷一块面包被判刑，他认为法律不公并屡次越狱，最终被加刑至19年。他出狱后逃离指定居住地，虽隐姓埋名却仍遭警探沙威穷追不舍。沙威冷酷无情，笃信法律就是法律，对冉阿让舍己救人、扶危济困的善举视而不见，直到被冉阿让冒死相救，才因法律信仰崩溃而投河自尽。对此，下列说法正确的是：（2017/1/88，不定项）
A.如果认为不公正的法律不是法律，则可能得出冉阿让并未犯罪的结论
B.沙威“笃信法律就是法律”表达了非实证主义的法律观
C.冉阿让强调法律的正义价值，沙威强调法律的秩序价值
D.法律的权威源自人们的拥护和信仰，缺乏道德支撑的法律无法得到人们自觉的遵守
【答案】ACD。沙威“笃信法律就是法律”表达了实证主义的法律观，故B选项错误。
8.许某与妻子林某协议离婚，约定8岁的儿子小虎由许某抚养，林某可随时行使对儿子的探望权，许某有协助的义务。离婚后两年间林某从未探望过儿子，小虎诉至法院，要求判令林某每月探视自己不少于4天。对此，下列说法正确的是：（2017/1/89，不定项）
A.依情理林某应探望儿子，故从法理上看，法院可判决强制其行使探望权
B.从理论上讲，权利的行使与义务的履行均具有其界限
C.林某的探望权是林某必须履行一定作为或不作为的法律约束
D.许某的协助义务同时包括积极义务和消极义务
【答案】BD。探望权与人身有关，不适宜强制执行，故A选项错误；探望权在法律上没有明确规定，不构成法律约束。
第1讲 法的概念
一、法的概念的争议
到目前为止，中外的法学家们并没有取得一个为大家所一致同意的法的概念。根据法与道德之间的关系，大致上可以将法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义（或自然法）的法的概念。前者在定义法的概念时，道德因素没有被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然的联系。与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联系的。
非实证主义与实证主义的法的概念的区分是：前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素外，还必须要以内容正确性作为定义要素；而对于后者来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和（或）“什么具有社会实效”。
二、马克思主义关于法的本质的基本观点
马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析、揭示了“法是什么”。辩证唯物主义认为：任何事物都有现象与本质两个方面，本质是决定特定事物是其所是或存在的内在根据，是事物的内在联系，现象是事物的外部表现与形式。这两方面是相互关联的，本质总是通过一定的现象表现出来，而现象总是特定事物的本质的呈现。根据这个原理，法作为“人造物”或社会事物也有其本质与现象，即法的本质与法的现象。法的本质是决定“法”这个事物的存在的内在根据与内部联系，法的现象是法的本质的显现，是法的外在表现于外部联系。我们不能将法的现象等同于法的本质，而是要通过正确认识法的现象而正确地揭示法的本质。
马克思主义的经典作家指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”法、国家形式与物质生活的关系是什么呢？他们指出：“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定的意志以国家意志的一般表现形式。”由此可见，法律是国家意志的一般表现形式。那么，国家意志是什么呢？它与物质生活关系之间是什么关系呢？“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”因此，国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。总之，马克思主义认为，法与国家是紧密相关的，它是国家意志的一般表现形式，而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此，法的本质具有阶级性与物质制约性。
法的本质首先反映为法的阶级性。所谓法的阶级性是指：在阶级对立的社会中，法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。这个命题就意味着法是自觉之物而不是自为之物，即它是人的有意识活动的产物。因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现，它既不是统治阶级内部各个成员、各个集团、各个阶层的意志的机械总和，更不是某个成员、某个集团或某个阶层的意志。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。相反，统治阶级在制定与实施法的过程中必须要考虑到被统治阶级的承受能力，必须考虑到法不仅仅有维护政治统治的作用而且具有执行公共事务职能。因为国家毕竟是凌驾于社会各阶级各阶层之上的公共权力机关。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志、被客观化正式化为具体规定才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法，也有可能不成为法；既可能表现为法，也可能表现为其他东西，如政策。
法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指：法是统治阶级意志的体现，但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。这就意味着特定国家的法的内容在最终意义上是由特定国家特定时空下的物质生活条件或物质生产方式决定的。质言之，法的内容的最终决定因素是物质生活条件或物质生产方式。这个命题意味着：一方面，法虽然是国家意志进而是统治阶级意志的体现，是人的有意识的产物，但是，它最终取决于客观的物质生活条件或物质生产方式，具有客观性，它是主客观统一的产物。因此，法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物质生产方式为根本，否则，他们的法就成无源之水。另一方面，虽然物质生活条件或物质生产方式是法最终决定因素，但是，它不是影响法的唯一要素，其他的社会因素，如政治、文化、历史传统、民族精神、思想、道德等，对法也产生影响。正如恩格斯指出：“政治、法、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切不过是消极的结果。”
三、法的特征
法的特征，是法区别于其他社会规范的征象和标志。
（一）法是调整人的行为的一种社会规范
法首先是一种规范，因此，它不是一种国家机构或社会组织，更不是自然准则。规范的通常含义是指人们行为的标准、尺度。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范、语言规范、技术规范与社会规范等。国家机构或社会组织的设立、运行需要规范，它们本身不是规范。自然法则是自然事物之间的客观必然联系，它们本身与人的行为无关。
法作为规范，是一种特殊的规范，即社会规范。社会规范是用来调整人们的相互行为或交互行为的规范。这就意味着所调整人的行为是人们的相互行为会交互行为，所处理的是人与人之间的社会关系。这就决定作为规范的法不同于思维规范、语言规范、技术规范等其他规范。
在日常社会生活中，有各种各样的调整人们相互行为会交互行为的社会规范，如道德规范、整治规范、宗教规范、习俗、纪律等。因此，法只是这些社会规范中的一种社会规范。这就必然意味着法与其他社会规范之间存在不同。
（二）法是由国家制定或者认可的社会规范
作为社会规范的法与其他色会规范的不同之一在于，它是由国家制定或认可的，具有国家意志性。这就是说，其他社会规范，无论是宗教规范、道德规范还是习俗、纪律，它们本身都不是国家制定，而且如果没有被国家认可，就不具有国家意志性，因此，它们不是法。但是，如果这些其他社会规范以某种方式得到了，就成为法了。
国家是通过下列两种途径或方式创制法的：（1）制定，它是指国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式创制的法，称为制定法或成文法。（2）认可，它是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式：明示认可与默示认可。
法是由国家制定或认可的，具有国家一致性，因此，法具有统一性与权威性。与其他组织或机构不同，国家是拥有主权的公共组织或机构，而主权是对内对外的最高权力，而且一个国家只有一个主权者或最高统治者。因此，一个国家只能有一个法体系，在一个法体系之内只有一个命令和允许意志，这就导致法体系的组成部分之间必然要求具有高度统一性与融贯性。
法具有国家意志性，但是国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现，法只是国家意志的表现方式之一。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等，其本身不能视为国家的法。
（三）法是以国家强制力保证其实施的社会规范
法是国家制定或认可的，具有国家意志性，因此，国家以国家的强制力作为保证法实施的力量，具有国家的强制性。其他的社会规范也有强制性，但是它们都不是以国家的强制力作为它们实施的力量，不具有国家的强制性。例如，道德规范主要依靠人的良知、内心确信及其社会舆论等来保证其得到实施。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。
法的国家强制性与其他社会规范的强制性的不同在于，它不管人们守法与违法的内在动机是什么，只强调人们的外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国家强制力强迫人们守法。在这个意义上，法对人的行为的约束和强制是一种“他律”。法依靠国家的强制力得以实施，是从最终意义上来讲的。这就意味：一方面，在每一个法的实施活动或过程中，不一定都需要或必需国家暴力介入其中。另一方面，国家的强制力不是保证法实施的唯一力量，在一定程度上，它的实施，也要依靠社会舆论、人们的道德观念和法治观念、思想教育等多种手段来保证。
（四）法是具有普遍性的社会规范
法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。这就意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适用，而不管人们的阶级、阶层、个人社会地位、民族、宗教信仰、性别等方面的差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。
法在国家主权管辖范围普遍有效，具有普遍性，是从法作为一个整体的属性来讲的。就一个国家的具体法的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的，有些则是在部分地区或仅对特定主体生效。而那些经过国家认可的习惯法，其适用范围则可能更为有限。因此，不能将法的普遍性作片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。
（五）法是具有严格、明确的程序的社会规范
程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制、执行、适用、监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说，法作为一个体系或系统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系，通过这些行动，法被创制、证成、解释、适用与执行，在这个意义上，法体系是作为程序的体系。因此，法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系。有的社会规范，如道德、习俗，它们的创制、执行或实施都不是按照一定规则而进行的，即不具有程序性；另一些社会规范，如纪律、政策、宗教，虽然它们的创制、执行或实施在一定程度上是按照一定规则进行的，但是它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。
（六）法是具有可诉性的社会规范
法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭使用的规范，具有可诉性。法的可诉性包括两个方面的含义：（1）可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。（2）可裁判性（可适用性）。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。道德、宗教规范、政策等其他社会规范不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。
例题：下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？
A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效
B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利
C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中
D.道德规范上升为法律规范。
【答案及解析】B。所谓法的可诉性，是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。因此B项正确。A项是法的普遍性的表现，C项是法的国家意志性的体现，D项是国家以认可的方式形成法律的表现。
四、法的作用
（一）法的作用的含义
法的作用，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的积极或消极的影响。法的作用与法律特征和本质密切联系，是法律特征和本质的体现。
（二）法的规范作用和社会作用
法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。一方面，法律是调整人们行为或社会关系的规范，所以法律具有各种规范作用；另一方面，法律是一定人们的意志的体现，反映了他们的利益要求，所以法律具有各种社会作用。
1.法的规范作用
法的规范作用是法律自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法律的规范作用称为“法律的功能”。法律的规范作用根据其作用的具体对象、主体范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。
（1）指引作用。指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式：一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。法的指引是一种规范指引。法对人的行为的指引通常采用两种方式：一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抵制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
（2）评价作用。法律的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。
任何社会规范（道德、宗教规则、政策等）均具有一定的评价作用。但与其他社会规范相比，法律这种社会规范的评价作用具有概括性、公开性和稳定性，所以这种评价更客观、更明确、更具体。法律的评价作用的优越性，使法律起到了其他社会规范难以起到的维护社会秩序、促进社会发展的作用。
法律的评价作用可以分为专门的评价和一般的评价。专门的评价是经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价，这种评价产生法律拘束力；一般的评价是普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，这种评价不产生法律拘束力。
（3）教育作用。法律的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。这种作用的对象是社会一般成员的行为。法律的教育作用主要是通过以下方式来实现的：①反面教育。即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警诫的作用。②正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范的作用。
（4）预测作用。法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为作出合理的安排。一般而言，它分为两种情况：①对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。②对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的还是非法的，在法律上是有效的还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的还是应受法律撤销、否定或制裁的。法律具有预测作用是与法律的规范性、确定性特点相联系的。
（5）强制作用。法律的强制作用表现在：法律为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。
法律的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用，是法律的其他作用的保证。如果没有强制作用，法律的指引作用就会降低，评价作用就会在很大程度上失去意义，预测作用就会产生疑问，教育作用的实效就会受到影响。总之，法律失去强制作用，也就失去了法律的本性。
2.法的社会作用
法的社会作用，是指法作为一种社会事物对其他社会事物与社会本身产生的影响。法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用大致包括两个方向：一是政治职能，即维护阶级统治；二是社会职能，即执行社会公共事务。
（三）法的作用的有限性
法在社会生活中具有重要作用。但是，法的作用是有限的，原因在于：
1.法的作用的范围不可能是无限的；
2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
3.法律与事实之间的对应难题也不是法律自身所能够完全解决的；
4.法律自身条件的制约，如表达法律的语言具有开放性结构。在法的实施中，法律必须结合其自身特点发挥作用。
真题精选
1.关于法的规范作用，下列哪一说法是正确的？（2014/1/10，单选）
A.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的教育作用
B.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的指引作用
C.林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护自由价值的作用
D.王某因散布谣言被罚款300元，体现了法的强制作用
2.“法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。”对于这一段话，下列说法正确的是：（2014/1/92，不定项）
A.正当性是实质法治的要求
B.可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上
C.在历史上，法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系
D.在法治国家，法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标
3.下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（2012/1/54，多选）
A.“国法”是国家法的另一种说法
B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律
C.只有“国法”才有强制性
D.无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法
4.2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。请回答第（1）～（2）题。（2011/1/89、91，不定项）
（1）关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是：（2011/1/89，不定项）
A.法的指引作用 B.法的评价作用
C.法的预测作用 D.法的强制作用
（2）关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》，下列说法不正确的是：（2011/1/91，不定项）
A.属于民法商法规则 B.是立法议案
C.是法的正式渊源 D.是规范性法律文件
【答案及解析】
1.D。对于A项，陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的指引作用；B项，法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的强制作用；C项，林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控，反映了法的保护安全价值的作用。
2.ABCD。
3.ABC。（法的渊源）“国法”不同于国家法，国家法在多种意义上被使用，有的与民间法相对，有的与地方法相对，有的指宪法相关法，故A项错误；“国法”外延包括：国家立法机关创制的法律（成文法），法院或法官创制的规则（判例法），国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法），其他（如教会法），故B项错误；“国法”和其他社会规范（如道德、习惯、宗教等）都具有强制力，但只有“国法”具有国家强制力，故C项错误。
4.（1）A。（法的作用）高经理和公司员工拒绝“酒驾”体现了法的规范性指引作用。（2）ABCD。（法律渊源）。
第2讲 法的价值
一、法的价值的概念
价值是指事物对于人的意义以及对人的需要的满足的属性，是一个表征主体客体之间关系的概念。
法的价值的主体具有普遍性，对法的价值的讨论要以全体社会成员为价值主体。法的价值对法律具有附从性，法的价值归根到底要体现在法律自身的性状、属性上。法的价值还具有应然性，它表述着人们的法律理想，法的价值属于主观认识范畴。人的需要的多样性决定了法的价值的多元性，并且多种法的价值可以并存，同时多元的法的价值也有层次的区别。
法的价值决定法律之所以存在的合理性，法律是人选择的。法的价值决定了法律的目的，抽掉法的价值的法律是盲目的。法的价值决定法律的善与恶，能对恶法进行纠正与补救。法的价值可以弥补法律对现实社会变化在灵活与适应性上的缺陷。法的价值决定法律理想的内容。法的价值也有助于限制国家权力的滥用。
二、法的价值的种类
（一）秩序
法具有的其他社会规范不具有的特性决定了法能够维持更确定更稳定的社会秩序。秩序或社会秩序是人生存与发展的前提与基础条件。而秩序的维持必然需要法。这样，秩序或社会秩序就成为法的基础价值。
秩序自身不是目的。作为法的价值，秩序不可能是法的唯一价值，也不可能是法的最高价值或最根本价值。因此，法促进和实现秩序价值不能牺牲其他法的价值为代价，必须要考虑到其他法的价值。
（二）自由
所谓人的自由，是指人能够依赖自己的理性，根据自己的意志作决定与行为选择。自由是人的本质。因此，自由必然是法的价值之一。
人的自由既有内在的运用，也有外在的运用。自由的内在运用仅仅涉及决定与行为的内在动机及目标自身。自由的外在运用不涉及决定与行为的内在动机及目标，而只涉及决定与行为自身，因此，它就不仅涉及决定者或行为人而且涉及其他每一个人的自由。这就决定了一个行为者的自由的外在运用必须与其他每一个人的自由的外在运用是能够相容的。这就是说，自由的外在运用必须按照一定的条件行使，这些条件能够保证一个人的自由的外在运用与其他每一个人的自由的外在运用是相容的。这些条件就是特定国家的法，与其他社会规范不同，法是以国家的强制力作为保证其实施的最终力量，是对行为者的一种他律，不管行为者的守法还是不守法的内在动机与目标。这就意味着法不仅能够保证一个行动者的自由的外在运用不会侵犯或干涉其他每一个人的自由的外在运用，而且能够保证其他每一个人不干涉或侵犯行为者的自由的外在运用，也能够保证国家不干涉或侵犯行为者的自由的外在运用。因此，法的本身性质决定了它能够保证人的自由的实现。
法对人的自由是一种他律，故法必然地会减损作为人的本质的自由。法不仅保证人的自由的实现，而且是对人的自由的限制。既然法是对人的自由的一种限制，那么就需要对法限制自由进行证成。在法学中，证成法限制人的自由的原则有以下几个：
1.伤害原则
该原则认为：对人们行为自由进行干涉的唯一目标是自我保护。违背文明社会任何成员的意志，对其正当行使强制权力的唯一目的是阻止对别人的伤害。根据这个原则，国家禁止和限制任何成员的行为自由的必要条件是这个行为伤害（危害、冒犯）或者可能伤害（危害、冒犯）其他人的权利和利益。这就是说，只要一个人的行为不对其他人的权利或利益产生危害，即使该行为对自己的身体或精神产生了危害，那么，国家就不应该限制或禁止该行为。
2.家长主义原则
该原则是指在一些特定领域人们由于信息不对称或匮乏而不能判断自己的利益导致滥用或误用其自主权，而国家相信在这些领域能够作出正确的判断合理地行使职权，来保护个人免受伤害，或者为了人们自身的好处而引导他们，而不管他们喜欢与否。在现代社会中，该原则被运用于国家可以干预或介入的领域，如有关安全和健康的法律、刑法以及一般的社会政策等。
3.道德主义原则
该原则是指：如果一个行为与特定社会的人们的道德是背离的，国家可以禁止或限制该行为。这里所谓的道德不是指特定社会中的任何个人或群体的道德，而指构成特定社会的人们所共享的道德。
（三）人权
所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。人权概念是一个历史概念，它的具体内容与范围总是随着人类历史的发展而变化的。
人权是人凭自己是人而享有的权利，人之所以为人，既不依赖于国家，更不依赖于国家的法。因此，它在逻辑上是先于国家和法的，在根本上是一种道德权利。人权在逻辑上先于法律权利，可以作为法的评价标准。人权可以作为判断特定国家的法的善恶的标准。凡是体现人权的精神与内容的法，一般来说是良好的法，是促进与推动社会发展的法。人们要求和实现自己作为人的权利，永远是推动法的发展与进步的动力。
为了尽可能地保证人们在事实上享有与实现人权，人权就必须尽可能地被转化为法律权利。这是因为：一方面人权在根本上是道德权利，仅仅作为道德权利的人权不能总是保证被人们在事实上享有；另一方面人权被转化为法律权利，就可以以国家的强制力作为保证其实现的力量。这两方面就说明，人权既可以作为权利道德，也可以作为法律权利，法能够促进与保证人权的实现。
（四）正义
法学中所谓的正义主要涉及的是社会正义。所谓社会正义，是指社会共同生活的正直的、道德上合理的状态和规则。
作为法的价值的正义主要涉及的是分配正义。分配正义涉及的对象是一个共同体或社会如何分配其成员作为共同体的一个分子的基本权利与义务，如何划分由大家的合作所产生的利益与负担。它所遵循的准则有：
1.平等原则或无差别原则
每一个人作为社会或共同体的成员享有相同的基本的社会权利与义务，而且每个社会成员所享有的基本的社会权利与义务之间是相一致的。
2.差别原则
所谓差别原则，是指每个社会成员得到自己应该得到的份额，所谓“应该得到的”是指按照每个社会成员的贡献进行分配。
3.个人需求的原则
按照贡献进行分配就可能导致下列结果：某些人因其先天的缺陷包括生理和心理的缺陷而无法获得维持其作为人的价值与尊严的物和东西。每个人作为人自身就是目的，因此，即使他因先天的因素作出的贡献很小或没有作出贡献，但是他作为人应该得到维持其存在的物与东西，即满足他作为人的必然的客观的个人需求。
三、法的价值冲突及其解决
秩序、自由、人权与正义等价值都是人有尊严地存在和发展所必需，也是作为人造物的法必然要追求与实现的。但是，这些价值在特定时空条件下被同等地实现是不可能的。因此，法的各种价值在特定时空条件下必然会发生碰撞、抵触、甚至冲突与矛盾的。
法的价值之间的抵触或冲突在事实层面发生，在抽象层面一般不会发生。因为作为在社会中生活的人必然都需要秩序、自由、人权与正义等价值。但是，在特定条件下，这些价值不可能在相同程度上被满足。因此，他或她必然要在特定时空条件下对这些价值进行衡量，从而作出选择。
作为整体，任何特定国家的法都应该满足或实现人的这些价值需要或追求。但是，一部具体的法律或一个部门法往往只是优先满足或实现一种价值，同时兼顾其他价值。这就是说，有的法主要是满足或实现秩序的价值，而另一个法主要是保证自由或正义的实现。
法本身是人在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量、平衡的结果。立法过程是立法者在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量、平衡、抉择的过程，法只是这个过程的一个结果。
司法裁判过程也是司法者在特定具体案件的情境下对该案件所涉及的法的不同价值进行衡量、平衡和抉择的过程，具体的司法决定是价值平衡的一个结果。
在法律制度体系之中，司法是一种具有最终性的作法律决定的制度。因此，司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的衡量与抉择也具有最终性。那么，司法者应该按照哪些原则对法的不同价值进行衡量与抉择呢？主要有以下两个原则：
1.个案中的比例原则。这个原则是指：与其他法的价值相比较，哪一个法的价值在具体案件的情境下更具有优先性或分量。具体来说，在具体案件的情境下，如果司法者主张一个法的价值，那么，这就意味着是对与该法的价值相碰撞或冲突的另—个法的价值的损害；如果司法者主张后一个法的价值，那么，这就意味着是对前一个法的价值的损害。在这个相互的损害关系之中，对与其相互碰撞或冲突的法的价值的损害程度最小的那个法的价值就是更具有优先性或分量的价值。
2.价值位阶原则。这个原则是指：在不考虑具体案件的情境下，法的各个价值之间的优先性关系。在具体的司法裁判中，司法者需要考虑三种法的价值位阶：首先，一个具体的法中的价值位阶；其次，该具体法所属的部门法中的法的价值位阶；最后，特定国家的法体系中的法的价值位阶。
真题精选
1.林某与所就职的鹏翔航空公司发生劳动争议，解决争议中曾言语威胁将来乘坐鹏翔公司航班时采取报复措施。林某离职后在选乘鹏翔公司航班时被拒载，遂诉至法院。法院认为，航空公司依《合同法》负有强制缔约义务，依《民用航空法》有保障飞行安全义务。尽管相关国际条约和我国法律对此类拒载无明确规定，但依航空业惯例航空公司有权基于飞行安全事由拒载乘客。关于该案，下列哪些说法是正确的？（2016/1/56，多选）
A.反映了法的自由价值和秩序价值之间的冲突
B.若法无明文规定，则法官自由裁量不受任何限制
C.我国缔结或参加的国际条约是正式的法的渊源
D.不违反法律的行业惯例可作为裁判依据
2.“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”关于该段话，下列说法正确的是：（2016/1/88，不定项）
A.从自由与必然的关系上讲，规律是自由的，但却是无意识的，法律永远是不自由的，但却是有意识的
B.法律是“人的实际的自由存在”的条件
C.国家法律须尊重自然规律
D.自由是评价法律进步与否的标准
3.法律格言说：“法律不能使人人平等，但在法律面前人人是平等的。”关于该法律格言，下列哪一说法是正确的？（2014/1/9，单选）
A.每个人在法律面前事实上是平等的
B.在任何时代和社会，法律面前人人平等都是一项基本法律原则
C.法律可以解决现实中的一切不平等问题
D.法律面前人人平等原则并不禁止在立法上作出合理区别的规定
4.法律谚语：“平等者之间不存在支配权。”关于这句话，下列哪一选项是正确的？（2013/1/9，单选）
A.平等的社会只存在平等主体的权利，不存在义务；不平等的社会只存在不平等的义务，不存在权利
B.在古代法律中，支配权仅指财产上的权利
C.平等的社会不承认绝对的人身依附关系，法律禁止一个人对另一个人的奴役
D.从法理上讲，平等的主体之间不存在相互的支配，他们的自由也不受法律限制
5.一外国电影故事描写道：五名探险者受困山洞，水尽粮绝，五人中的摩尔提议抽签吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽签前摩尔反悔，但其他四人仍执意抽签，恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后，四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节，下列哪些说法是不正确的？（2013/1/53，多选）
A.其他四人侵犯了摩尔的生命权
B.按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的
C.五人之间不存在利益上的冲突
D.从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案”
6.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（2013/1/55，多选）
A.法律具有保证自己得以实现的力量
B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征
C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分
7.关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013/1/88，不定项）
A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来
【答案及解析】
1.ACD。
2.BCD。
3.D。其他三项的说法都理解有误，不能成立。
4.C。在古代法律中，支配权既指财产上的权利，也指人身上的权利。
5.CD。本题中，其他四人侵犯了摩尔的生命权，故A项正确；按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想，“一命换多命”是符合法理的，故B项正确；显然五人之间存在利益上的冲突，故C项不正确；从不同法学派的立场看，此案的判决不存在“唯一正确的答案”，故D项不正确。
6.ABC。
7.C。
第3讲 法的要素
一、法的要素的含义
法的要素是指组成法律系统所不可缺少的各种因素。法律要素质量的优劣是衡量法律合理化、科学程度的重要标志。
我国的学者一般从微观结构的角度认识。法律要素一般包括法律原则、法律规则（法律规范）、法律概念、法的技术性事项。
二、法律规则
（一）法律规则的含义
法律规则，是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。它是具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则。法律规则规定普遍的行为模式，具有可重复适用性，具有适用的普遍性；法律规则具有微观的指导性；法律规则的可操作性较强，而且确定性程度较高。
法律规则是对人们行为自由的认可和对人们行为责任的设定。法律的外在形式主要表现为具体的行为规则。从法律的实际运行状况看，没有规则的法律不是真正意义上的法律。在法律的整体结构中，法律规则是在法律原则指导下组成具体法律内容的主要组成部分。法律规则并不仅仅是国家权力的产物，它也是社会需要和价值观念的体现，反映社会发展的状况。
法律规则的作用是为人们提供行为标准和为司法机关提供审判案件的依据。法律规则由最具权威的国家机构制定，也可以为人们的行为提供最大限度的具体标准，为审判活动提供最强有力的依据，并能够在一定意义上建立和维护体现现代民主精神的秩序，因此它在现代法制中的地位是不容忽视的。
（二）法律规则的逻辑结构
法律规则的结构，是指法律规则的构成要素，说明法律规则是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。由于是从内在的、逻辑的意义上进行考察的，因而也称为法律规则的逻辑结构。
任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
假定条件，指法律规则中适用法律规则的条件和情况的部分，行为发生的时空、各种条件等实际状态的预设。它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件。其往往是法律关系产生、变更或消灭的事实规定，内容包括行为主体的资格构成（行为主体的国籍、权利能力、行为能力、免责条件等）和行为的情境条件（行为的时间、地点、程序和状态等）。
行为模式，指法律规则所规定的行为规则部分，具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的模式分为三种：（1）可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。（2）应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式。在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
法律后果，指法律规则中指出的行为要承担的法律后果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，后果又分为两种：（1）肯定式的法律后果，又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止或要求恢复、补偿等。法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素。
总之，在逻辑结构上，法律规则都是由条件、模式和后果三部分构成的。其中，条件、模式是后果的前提，后果是对人们遵守或违反假定条件和行为模式的认定。它们之间在逻辑上是可以相互推导的。
例题：关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？
A.假定部分在法律条文中不能省略
B.行为模式在法律条文中可以省略
C.法律后果在法律条文中不能省略
D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可
【答案及解析】BD。法律规则中假定部分常常被省略，A错误；法律后果也可以被省略，通过委托性规则、准用性规则等来确定法律后果，C错误。需要注意法律规则三要素在逻辑上缺一不可。
（三）法律规则与语言
一切法律规范都必须以“法律语句”形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展。法律与语言的这个密切关系，决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性，如宪法条款中的“人格尊严”、“侮辱”、“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释，也表明了法律是开放的而不是封闭的。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分为命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”（must）、“应该”（ought to should）或“禁止”（must not）等这样一些道义助动词的语句。允许句是指使用了“可以”（may）这类道义助动词的语句。但是，这并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达，而是可以用陈述语气或陈述句表达。
（四）法规规则与法律条文
法律规则与法律条文的关系是内容和形式的关系，法律规则要通过法律条文来加以表达，完整地表达具体的法律规则是法律条文所追求的目的。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完善的法律规则由数个法律条文来表达；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同的法律规则或其要素；（4）法律条文不仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
（五）法律规则的分类
从不同的角度，可以对法律规则进行分类。
1.授权性规则和义务性规则
按照规则的内容规定的不同，法律规则可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。
授权性规则规定人们可以作出某种行为的法律规则。其在立法中的用语表达式为：“有权……”，“享有……权利”，“可以……”等。
义务性规则，是指规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规则。它分为两种：命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，其在立法中的用语表达式为：“有……义务”，“须得……”，“要……”，“应……”，“必须……”等。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，其在立法中的用语表达式为：“禁止……”，“不准……”，“不得……”，“不应当……”，“严禁……”，“不要……”等。
2.强制性规则和任意性规则
按照可选择性的不同，法律规则可分为强制性规则和任意性规则。
强制性规则，是指所规定的权利义务具有确定的性质，不允许任意变动和伸缩的法律规则。义务性规则一般属于强行性规则。
任意性规则，是指在法定范围内允许行为人确定其权利和义务的具体内容的法律规则。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容。在权利性规则中，有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利（可以做什么或不做什么）作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。
3.确定性规则、委任性规则和准用性规则
按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
所谓委任性规则，也称委托性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国《选举法》第59条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举法实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案”。此规定即属委任性规则。
所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国《刑事诉讼法》第242条规定：“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”此规定即属准用性规则。
三、法律原则
（一）法律原则的含义
法律原则是指能够作为法律规则基础或本源的原理或准则。法律原则体现了法律的精神，反映了社会生活的趋势、要求和规律，表现了人类对法律问题认识的深化。
例题：我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的？
A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则
B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求
C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权
D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构
【答案及解析】B。法律原则与法律规则的区别之一在于：在内容上，法律规则的规定是明确、具体的；而法律原则比较笼统、模糊，它不预设明确的、具体的假设条件，更没有具体的法律后果。本题中《宪法》第26条第1款的规定比较笼统，没有明确的、具体的假设条件，也没有具体的法律后果，因此该规定属于法律原则。环境保护是我国可持续发展战略的一个具体要求，也是实现经济社会协调发展的重要途径，该规定体现了我国的国家政策。因此B项正确。
（二）法律原则的分类
1.政策性原则与公理性原则
按照法律原则产生依据的不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则指人类生活的一般规则在法律中的体现，具有道义基础和社会基础。例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是指国家必须达到的政治目标或所作出的政治决策。如我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护与改善生活环境与生态环境、防治污染和其他公害。”《婚姻法》中“实行计划生育”的原则也属此类。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。
2.基本原则和具体原则
按照法律原则适用性的不同，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本原则体现法律的本质和根本价值，决定法律的统一性与稳定性，反映了法律的基本精神，是整个法律的出发点。如宪法所规定的各项原则。具体原则是在某一特定法律领域实施的法律原则，是某类法律活动的直接出发点，是基本原则在具体部门的应用。
3.实体性原则和程序性原则
按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接指涉实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是直接指涉程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。
此外，法律原则还可以分为宪法原则与部门法原则。宪法原则是部门法原则的依据。
（三）法律原则与法律规则的区别
法律原则和法律规则的区别，表现在：
1.在性质上
（1）法律规则是一种“应该做”的规范，它直接要求规范主体“做”或“实施”某行为或活动；法律原则是一种“应该是”的规范，它不直接要求规范主体做或实施某行为或活动，而是要求规范主体的行为或活动符合某种性质或实现某个目标以及行为或活动的结果符合某种性质或达到某种性质的状态。
（2）在逻辑上，“应该做”的规范是以“应该是”的规范为前提或基础的，是法律原则或理念和价值的具体化和详细化，是对在事实情况下的许多法律原则与目标进行平衡或衡量的结果。法律原则处于法律的深层面，而法律规则处于法律的浅层面。
2.在内容上
（1）法律规则是明确具体的，它预先设定了明确、具体的假定条件、行为模式和法律后果；而法律原则比较笼统、模糊，只对行为或者裁判设定一些概括性的要求或者标准，而且没有具体确定实现或者满足这些要求或者标准的方式。
（2）法律规则仅关注行为及条件的共性，而法律原则还关注行为及条件的个别性。
（3）法律规则旨在削弱或防止法律适用上的“自由裁量”，而适用法律原则时具有较大的余地供法官选择和灵活空间。
3.在适用范围上
法律规则只适用于某一类型的行为；而法律原则则是某一类行为、某一法律部门甚至是整个法律体系均适用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
4.在适用方式上
法律规则以“全有或全无”的方式适用，即对于特定案件，某一法律规则是要么适用的，要么不适用的；而法律原则不以“全有或全无”的方式适用，对于特定案件，具有不同内涵甚至存在冲突的法律原则可以同时适用，只不过被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。
四、法律规则与法律原则的适用
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则
这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。
（二）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。
（三）没有更强理由，不得径行适用法律原则
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。
五、权利与义务
（一）权利和义务的含义
权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。法的运行和操作的整个过程和机制（如立法、执法、司法、守法、法律监督等），无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的：确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。
权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。第四，权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。
义务，一般在下列几种意义上使用：第一，它是指义务人必要行为的尺度（或范围）；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点：（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分：第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。
（二）权利与义务的分类
（1）基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
（2）绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。
（3）个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务、集体（法人）权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人（自然人）在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体（法人）权利义务是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。
（三）权利和义务的相互联系
权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。可以从以下角度和方面来分析：
第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。诚如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”
第二，从数量上看，两者的总量是相等的。关于此点，有学者曾作细致的逻辑推导：如果把既不享受权利也不履行义务表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。
第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不明确，两者实际上是混为一体的。随着阶级社会、国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡：统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。
第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。一般而言，在等级特权社会（如奴隶社会和封建社会），法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
真题精选
1.《治安管理处罚法》第115条规定：“公安机关依法实施罚款处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实行罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款应当全部上缴国库。”关于该条文，下列哪一说法是正确的？（2016/1/8，单选）
A.表达的是禁止性规则
B.表达的是强行性规则
C.表达的是程序性原则
D.表达了法律规则中的法律后果
2.全兆公司利用提供互联网接入服务的便利，在搜索引擎讯集公司网站的搜索结果页面上强行增加广告，被讯集公司诉至法院。法院认为，全兆公司行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。关于该案，下列哪一说法是正确的？（2016/1/9，单选）
A.诚实信用原则一般不通过“法律语句”的语句形式表达出来
B.与法律规则相比，法律原则能最大限度实现法的确定性和可预测性
C.法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性和特殊性
D.法律原则是以“全有或全无”的方式适用于个案当中
3.《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对此条文，下列哪一理解是正确的？（2015/1/10，单选）
A.运用了规范语句来表达法律规则
B.表达的是一个任意性规则
C.表达的是一个委任性规则
D.表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果
4.2011年，李某购买了刘某一套房屋，准备入住前从他处得知该房内两年前曾发生一起凶杀案。李某诉至法院要求撤销合同。法官认为，根据我国民俗习惯，多数人对发生凶杀案的房屋比较忌讳，被告故意隐瞒相关信息，违背了诚实信用原则，已构成欺诈，遂判决撤销合同。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2015/1/56，多选）
A.不违背法律的民俗习惯可以作为裁判依据
B.只有在民事案件中才可适用诚实信用原则
C.在司法判决中，诚实信用原则以全有或全无的方式加以适用
D.诚实信用原则可以为相关的法律规则提供正当化基础
5.某法院在一起疑难案件的判决书中援引了法学教授叶某的学说予以说理。对此，下列哪些说法是正确的？（2015/1/57，多选）
A.法学学说在当代中国属于法律原则的一种
B.在我国，法学学说中对法律条文的解释属于非正式解释
C.一般而言，只能在民事案件中援引法学学说
D.参考法学学说有助于对法律条文作出正确理解
6.尹老汉因女儿很少前来看望，诉至法院要求判决女儿每周前来看望1次。法院认为，根据《老年人权益保障法》第十八条规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或问候老年人。而且，关爱老人也是中华传统美德。法院遂判决被告每月看望老人1次。关于此案，下列哪一说法是错误的？（2014/1/11，单选）
A.被告看望老人次数因法律没有明确规定，由法官自由裁量
B.《老年人权益保障法》第十八条中没有规定法律后果
C.法院判决所依据的法条中规定了积极义务和消极义务
D.法院判决主要是依据道德作出的
7.《婚姻法》第19条第1款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则（或原则），下列哪一选项是正确的？（2013/1/10，单选）
A.任意性规则 B.法律原则
C.准用性规则 D.禁止性规则
【答案及解析】
1.B。强行性规则是指所规定的权利义务具有确定性质，不允许任意变动和伸缩的法律规则。“应当”一词表明是强行性规则。
2.C。其他选项明显表述错误。
3.A。其他三项均不能成立。
4.AD。
5.BD。法学学说在当代中国不属于法律原则的一种；在民事案件、刑事案件中都能援引法学学说。
6.D。法院判决主要是依据《老年人权益保障法》作出的。
7.A。《婚姻法》该条款的规定允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容，为任意性规则。
第4讲 法的渊源
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
我国目前所说的法的渊源一般有实质意义的法的渊源和形式意义的法的渊源两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，也就是法律的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法律的不同表现形式，即根据法律的效力来源不同，而划分的法律的不同形式。从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。
（二）法的正式渊源与非正式渊源
在法律实践中，根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同，我们可以将法的渊源分为正式的渊源与非正式的渊源。
所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式的法的渊源而言，法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。所谓非正式的法的渊源则不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
二、当代中国法的正式渊源
当代中国的法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例等。这是由我国国家和法律本质所决定的。
（一）宪法
宪法是一个国家根本法，是具有最高法律地位和法律效力的法的渊源。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。
我国宪法规定了当代中国根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面，而一般法律如民法等只规定社会或国家生活中某一方面的问题。
（二）法律
法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国的法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法律由于制定机关的不同可分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如《刑法》、《刑事诉讼法》等；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如《文物保护法》、《商标法》等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
我国的《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源。
（三）行政法规
行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。
国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。因此，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项，如关于国家行政机关在行政管理活动中的职权、职责，国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等，内容较为广泛。
我国行政法规的名称，按照2017年12月国务院修订发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。
（四）地方性法规
地方性法规是由一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。
地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需求，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
我国的地方性法规，一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。
（五）自治条例和单行条例
民族区域自治是我国的一项基本政治制度。根据《宪法》和《民族区域自治法》，民族自治地方的自治机关除行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域有效。
（六）规章
规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：一是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件，即部门规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。另一种是省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章，即地方政府规章。
（七）国际条约、国际惯例
国际条约，是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、社会组织和公民就具有法律上的约束力，因而中国参加的国际条约也是当代中国的法的渊源之一。国际条约的名称很多，如条约、公约、和约、协定、宣言、公报、议定书、盟约、换文、宪章等。
国际惯例，是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。
（八）其他的法的正式渊源
除了以上的正式渊源之外，在我国还有一些特殊形式的法的正式渊源，具体包括：（1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；（2）“一国两制”条件下特别行政区的各种法律；（3）经济特区根据全国人民代表大会的专门授权而制定的规范性法律文件。
例题：根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？
A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规
B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用
C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用
D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决
【答案及解析】ABC。《立法法》第90条规定，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。所以A项错误。该法第95条规定，部门规章和地方性法规冲突的，由国务院裁决，国务院认为应当执行部门规章的，报全国人大常委会裁决。所以B项错误。根据该法第92条，新法优于旧法的原则只适用于“同一机关”制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。所以C项错误。
三、正式的法的渊源的效力原则
我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。
正式的法的渊源是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法（或根本法）位于第一等级；法律、国际公约位于第二等级；行政法规位于第三等级；地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章位于第四等级。解决不同位阶的法的渊源之间的冲突应遵循上位法优于下位法的原则。
解决同一位阶的法的渊源之间的冲突的原则主要包括新法优于旧法原则和特别法优于一般法原则。如果出现新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况，需要由特定机关作出裁决。具体而言，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》规定：（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
四、当代中国法的非正式渊源
任何国家的法的正式渊源都不可能为法律实践中的每个法律问题提供一个明确的答案，当发生下列情况时：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。当这些情况发生时，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸法的非正式渊源。
在当今中国，法的非正式渊源主要包括：
（一）习惯
习惯的含义很宽泛，既指个人习惯，也指社会习惯，能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯。习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活习惯中自然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。
（二）判例（指导性案例）
判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系，判例的重要性已被大家所承认，在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。2010年11月26日最高人民法院印发《关于案例指导工作的规定》的通知，第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，也就是说判例不再是一般和抽象的了，这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。
（三）政策
在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党是我国的执政党，宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现，有的内容甚至成为宪法、法律、法规本身的有机组成部分。因此，党的政策对法律的制定和实施都具有指导作用。
本讲重点法条
《中华人民共和国立法法》
第七条至第九条、第七十二条、第七十四条至第七十六条、第八十条、第八十二条、第八十七条至第九十八条（略）
真题精选
1.耀亚公司未经依法批准经营危险化学品，2003年7月14日被区工商分局依据《危险化学品安全管理条例》罚款40万元。耀亚公司以处罚违法为由诉至法院。法院查明，《安全生产法》规定对该种行为的罚款不得超过10万元。关于该案，下列哪些说法是正确的？（2016/1/57，多选）
A.《危险化学品安全管理条例》与《安全生产法》的效力位阶相同
B.《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范属于公法
C.应适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性
D.法院可在判决中撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款
2.特别法优先原则是解决同位阶的法的渊源冲突时所依凭的一项原则。关于该原则，下列哪些选项是正确的？（2016/1/58，多选）
A.同一机关制定的特别规定相对于同时施行或在前施行的一般规定优先适用
B.同一法律内部的规则规定相对于原则规定优先适用
C.同一法律内部的分则规定相对于总则规定优先适用
D.同一法律内部的具体规定相对于一般规定优先适用
3.律师潘某认为《母婴保健法》与《婚姻登记条例》关于婚前检查的规定存在冲突，遂向全国人大常委会书面提出了进行审查的建议。对此，下列哪一说法是错误的？（2015/1/11，单选）
A.《母婴保健法》的法律效力高于《婚姻登记条例》
B.如全国人大常委会审查后认定存在冲突，则有权改变或撤销《婚姻登记条例》
C.全国人大相关专门委员会和常务委员会工作机构需向潘某反馈审查研究情况
D.潘某提出审查建议的行为属于社会监督
4.原告与被告系亲兄弟，父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事，未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为，按照我国民间习惯，原告有权对死者进行悼念，但现行法律对此没有规定，该诉讼请求于法无据，判决原告败诉。关于此案，下列哪一说法是错误的？（2014/1/12，单选）
A.本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利
B.习惯在我国是一种非正式的法的渊源
C.法院之所以未支持原告诉讼请求，理由在于被告侵犯的权利并非法定权利
D.在本案中法官对判决进行了法律证成
5.赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？（2013/1/12，单选）
A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源
B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术
C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定
D.《婚姻法》和《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件
【答案及解析】
1.BC。《危险化学品安全管理条例》是国务院颁布的行政法规，《安全生产法》是法律，前者的效力位阶低于后者；法官无权撤销《危险化学品安全管理条例》中与《安全生产法》相抵触的条款。
2.ABCD。
3.B。这一说法与法律不符。
4.A。本案中的被告侵犯了原告的人格权，而非经济、社会、文化权利。
5.D。习惯法也为我国法的正式渊源，但是本案中法官所提及的“习俗”仅作为法的非正式渊源，故A项错误；在本案中，法官主要运用了演绎推理技术，故B项错误；赵某与陈女订婚付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”，这不属于夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产，故C项说法不能成立。根据主流观点，《婚姻法》和《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件，故D项正确。
第5讲 法的效力
一、法的效力的含义
法的效力，通常有广义和狭义两种理解。广义上的法的效力，泛指法的约束力和法的强制力。无论是《中华人民共和国刑法》等规范性法律文件还是判决书等非规范性法律文件，对人的行为都有法的拘束力。狭义上的法的效力，是指法律的生效范围或适用范围，即法律在什么时间、什么地方和对什么人适用，包括法律的时间效力、法律的空间效力、法律对人的效力。正确理解法律效力问题，是适用法律的重要条件。本讲所讲的法的效力，是就狭义而言的。
二、法的效力根据
法的效力的根据和原因十分复杂，一般包括法律本身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。
法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。
法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。
法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。
三、法对人的效力
法对人的效力，是指法对谁有效力，适用于哪些人。世界各国的法律实践中采用过属人主义、属地主义、保护主义和以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。相结合是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。
四、法的空间效力
法律的空间效力，是指法律生效的地域范围，即法律在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的法律在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。
对各个具体的法律来说，由于制定的机关和法的内容的不同，其空间效力有所不同。法律的空间效力一般分为法律的域内效力和法律的域外效力两方面。
（一）法律的域内效力
法律的域内效力，指法律在本国主权管辖领域内的约束力问题，包括两种情况：（1）法律在全国范围内有效。宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规等，在全国范围内有效。（2）法律在国家局部区域有效。如中央国家机关制定的只限定在特定地区内生效的法，例如《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》等。省、自治区、直辖市及其他地方国家机关制定的地方性法规和民族区域自治地方的自治法规，只在这些法规的制定机关管辖范围内有效。如我国《行政诉讼法》第63条规定，地方性法规适用于本行政区内发生的行政案件。
（二）法律的域外效力
法律的域外效力，指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。现代社会，国际经济贸易文化交流日益频繁，为了维护国家主权和利益，各国大多规定有的法在一定条件下可以在本国领域外生效。我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”民事、经济等法的效力，一般也及于我国领域外的中国公民和中国法人。
五、法的时间效力
法律的时间效力，是指法律何时生效和何时失效，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。
（一）法律的生效时间
法律的生效时间，一般根据该法的具体性质和实际需要来决定。通常有以下几种情况：（1）自法律公布之日起生效。（2）由该法明文规定具体的生效时间。（3）规定法律公布后到达一定期限开始生效。
（二）法律的终止效力
法律的终止效力，即法律被废止，绝对地失去其拘束力。一般分为明示的废止和默示的废止两种方式。
1.明示的废止，是在新法或其他法规中明文规定对旧法加以废止。这种终止法律效力的方式直接用语言文字明确表示，被称为“积极的表示方式”，是世界上大多数国家普遍采用的方式。
2.默示的废止，是在司法实践中确认旧法与新法规定相冲突时适用新法的原则，因而实际上是废止旧法的效力的一种法的效力终止的方式。它不是以明确的语言文字来废止原有的法律。一般认为，只有立法机关所立新法客观上与原有的法有矛盾，而立法时没有被发现的情况下，才采用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则默示地废止原有法。
（三）法律的溯及力
法律的溯及力，指法溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。由于人们不可能根据尚未颁布实施的法处理社会事务，因此近代以来各国的立法一般采用法不溯及既往的原则。但即使在现代刑法中，法律无溯及力也不是绝对的。刑法中确认法律有无溯及力一般有以下几种原则：从旧原则：新法没有溯及力；从新原则：新法有溯及力；从轻原则：比较新法与旧法，哪部法律对行为人的处罚较轻就按哪部法律处理；从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但如果旧法的处罚较新法轻，就按旧法处理；从旧兼从轻原则：新法原则上没有溯及力，但如果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法。
现代各国刑法一般采用从旧兼从轻原则，我国也采用这一原则。
例题：关于法律溯及力，下列哪些选项是正确的？
A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则
B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求
C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力
D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则
【答案及解析】ABC（法的溯及力）。刑法在可以减轻罪刑时，是可以有溯及力的，除此之外，刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则。故A的说法正确。关于B，法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这一要求，该说法正确。关于C，现代民法在原则上没有溯及力，但是在合法的范围内对当事人有利的除外，因此C的说法正确。关于D，所谓法律责任的归责原则是指确定法律责任的方法，法不溯及既往并不是归责原则。因此D的说法错误。
真题精选
1.有法谚云：“法律为未来作规定，法官为过去作判决”。关于该法谚，下列哪一说法是正确的？（2016/1/11，单选）
A.法律的内容规定总是超前的，法官的判决根据总是滞后的
B.法官只考虑已经发生的事实，故判案时一律选择适用旧法
C.法律绝对禁止溯及既往
D.即使案件事实发生在过去，但“为未来作规定”的法律仍然可以作为其认定的根据
2.赵某因涉嫌走私国家禁止出口的文物被立案侦查，在此期间逃往A国并一直滞留于该国。对此，下列哪一说法是正确的？（2015/1/13，单选）
A.该案涉及法对人的效力和空间效力问题
B.根据我国法律的相关原则，赵某不在中国，故不能适用中国法律
C.该案的处理与法的溯及力相关
D.如果赵某长期滞留在A国，应当适用时效免责
3.《中华人民共和国刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的？（2012/1/52，多选）
A.规定的是法的溯及力 B.规定的是法对人的效力
C.体现的是保护主义原则 D.体现的是属人主义原则
【答案及解析】
1.D。其他表述太绝对。
2.A。其他三项都错误。
3.BC。法的溯及力，属于法的时间效力，而该条文中涉及的是法对人的效力，故A错B正确。属人主义，讲的是法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外，该条文针对的是外国人，显然不是属人主义，D错。保护主义以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，不论其国籍或地域，都要受到法律的追究。故C项正确。
第6讲 法律部门与法律体系
一、法律部门
法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
由于社会关系复杂交错，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等调整。
二、公法、私法与社会法
公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。到目前为止，大陆法系的法学理论中并没有形成普遍可接受的统一的公法与私法的区分标准。但是，这不能否定公、私法之分的下列意义：有利于法学研究和法学教育，划定不同法庭如民庭与行政庭之间的管辖权限，为现行法律规定的解释提供基础。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。
随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法等。这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。
公法、社会法与私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。
三、法律体系
法律体系，又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。对此，注意以下三点：
第一，法律体系是由一个国家全部的现行有效的法律规范所构成的整体。它不包括历史上废止的已经不再有效的法律规范，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律规范。它只包括现行的国家法和被本国承认的国际条约和国际惯例。
第二，构成法律体系的要素是法律部门而不是规范性文件，法律部门的构成要素是法律规范而不是法律条文。法律体系与规范性文件体系不是同一个概念。
第三，法律体系是一种客观存在的社会生活现象，体现了法的统一性和系统性。
四、当代中国的法律体系
当代中国的法律体系，部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学，主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。七个法律部门是：宪法及宪法相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。三个不同层级的法律规范是：法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例。
（一）宪法
宪法作为一个法律部门，在当代中国的法律体系中具有特殊的地位，是整个法律体系的基础。它不但反映了当代中国法的本质和基本原则，也确定了其他法律部门的指导原则。
宪法规定我国的各种基本制度、原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的地位、职权和职责等。宪法部门最基本的规范，主要反映在《中华人民共和国宪法》这样的规范性文件中。宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力，其他任何法律、法规都不能违反宪法，与宪法相抵触。
（二）行政法
行政法是调整国家行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动而产生的社会关系的法律规范的总称。它规定了行政机构的组织、职能、权限和职责。行政法律规范可以分为三类：授予行政权的法律规范、约束行政行为的法律规范、监督行政行为的法律规范。行政法是公法的主要组成部分，是宪法的实施，是宪法的动态部分。
行政法部门分为一般行政法和专门行政法（或称部门行政法）两个方面的内容，一般行政法主要是有关行政法律关系的普遍原则和共同规则的法律规范的总称，适用于全部或者大多数行政关系领域的行政管理事项，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法、行政强制法等方面的法律。专门行政法是指有关国家行政机关在专门领域从事行政管理的特别规定的法律规范的总和，只适用于特定行政关系领域的行政管理活动，如环境保护行政管理、教育行政管理、医药卫生行政管理、公共安全管理、科学技术行政管理、文化体育行政管理等方面的法律。
（三）民商法
民商法部门由民法和商法两部分构成。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。它是以人与人之间的权利平等和自我决定为基础来规定个人与个人之间的关系。它包括人身权、物权、债权、继承权和婚姻家庭、知识产权等部分的内容。
商法是调整商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。它主要包括商事主体方面的法律和商事行为方面的法律，前者主要有公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、证券投资基金法、农民专业合作社法等，后者主要有证券法、海商法、票据法、保险法等。
（四）经济法
经济法是调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总称。它是因国家为了防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端而对其进行适度干预和宏观调控所产生的法律。经济法部门主要包括两个部分：一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断、反不正当竞争、反倾销等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、物价、行业和产业发展、对外贸易等方面的法律。
（五）社会法
社会法是指调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。该法律部门的主要目的是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益。它包括劳动用工、劳动保护、劳动安全、工资福利、社会公益事业发展和管理、社会保险、社会救济、特殊保障等方面的法律规范。
（六）刑法
刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。它是我国社会主义法律体系的基本法律部门之一，也是国家对严重破坏社会关系和社会秩序的犯罪分子定罪量刑的根据。
刑法所调整的社会关系各种各样，但有一个共同特点，即这种社会关系的主体（自然人或者法人）实施了具有较严重的社会危害性已经触犯刑事法律规范的行为，而且这种行为应当受到刑罚的制裁。刑法所采用的调整方法是最严厉的一种法律制裁方法，即刑罚的方法。刑法主要执行法的保护职能，承担着打击各种严重刑事犯罪，保护国家、集体、公民个人的财产权利、人身权利和政治权利的重要任务。
刑法法律部门的法律规范主要规定在下列规范性文件中：1997年3月14日修订后的《中华人民共和国刑法》及全国人大常委会通过的刑法修正案。
（七）诉讼与非诉讼程序法
诉讼与非诉讼程序法是指调整因诉讼活动和以非诉讼方式解决纠纷的活动而产生的社会关系的法律规范的总称。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、调解和仲裁等方面的法律规范。这方面的法律是公民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。
诉讼与非诉讼程序法的法律规范主要规定在下列规范性法律文件中：《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《海事诉讼特别程序法》《行政诉讼法》《仲裁法》《人民调解法》等。
第7讲 法律关系
一、法律关系的含义
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
法律关系具有如下特征：
（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性
法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这是因为：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。即使那些受法律调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系（财产关系和身份关系）也只有经过民法的调整（即立法、执法和守法的运行机制）之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系（民事法律关系）。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体地贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。这是它与其他社会关系的根本区别。
（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系
法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现，法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现是有重要作用的。
但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。总之，每一具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。
（三）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系
法律关系是法律关系当事人之间具有权利、义务内容的关系而产生他们之间的全部关系。它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和义务）的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（社团组织内部的关系）的重要标志。
二、法律关系的种类
在法学上，由于依据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。主要的有下列这样一些分类：
（一）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系
按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶属）的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。其特点：（1）法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。（2）法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平等法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系、民事诉讼之原、被告关系等。
（二）调整性法律关系和保护性法律关系
按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
（三）单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系
按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系（如借贷关系）。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向法律关系，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系，例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联、互为条件，缺一不可。
（四）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序法律关系是第二性法律关系（从法律关系），等等。
此外，还有一般法律关系、具体法律关系；绝对法律关系、相对法律关系等的区分。
例题：汪某和范某是邻居，某天，双方因生活琐事发生争吵，范某怒而挥刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某与汪某的妻子在中间人的主持下，达成“私了”。后汪某父母得知儿子身亡，坚决不同意私了，遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后，移送检察院。最后，法院判处范某无期徒刑，同时判决范某向汪某的家属承担民事责任。就本案而言，下列哪些说法是错误的？
A.该案件形成多种法律关系
B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件
C.该案件中，范某与检察院之间不存在法律关系
D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系
【答案及考点】BCD（法律关系，法律事实）。
三、法律关系的构成要素
法律关系一般由法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等构成。
（一）法律关系主体
1.法律关系主体的概念和种类
法律关系主体又称权利主体、义务主体，即法律关系的参加者，在法律关系中为权利的享受者和义务的承担者。在现实社会生活中法律关系主体是多种多样的。从理论上讲，凡是能够参与一定法律关系的任何人和机关，都可以是法律关系主体。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相对应的双方：一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。
在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：
（1）公民（自然人）。公民是指有生命的、具有法律人格的人，是最基本的法律关系主体，包括中国公民和居住在中国境内或者在境内活动的外国人、无国籍人。
（2）机构和组织（法人）。这主要包括三类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关等）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称之为“法人”。其中既包括公法人（参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织），也包括私法人（参与民事或商事法律关系的机关、组织）。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。
（3）国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。
2.法律关系主体的权利能力和行为能力
公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。
（1）权利能力。权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是权利主体依法享有权利和承担义务的能力。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
公民的权利能力是任何人取得公民法律资格的基本条件，通常从出生时起到死亡时止，不能被任意剥夺或解除。
法人的权利能力没有上述的区别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定。
（2）行为能力。行为能力，是指法律规定的法律关系参加者能够以自己的行为享有权利和承担义务的能力。
公民的行为能力与公民的智力体力状况相适应。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民具有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。
公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。①完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，在民法上，8周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。我国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人（不完全的刑事责任能力人）。③无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满8周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。
法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立的宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。
（二）法律关系的客体
1.法律关系客体的概念
法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。
法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。
2.法律关系客体的种类
法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围、形式和类型也在不断地变化着。归纳起来，有以下几类：
（1）物。法律意义上的物是指法律规定的被人类认识、控制和有用的财富。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；②除了集体、私人所有的文物之外的文物；③军事设施、武器（枪支、弹药等）；④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。
（2）行为。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为。作为法律关系客体的行为是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种行为一般产生两种结果：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。在此意义上，作为法律关系客体的行为结果不完全等同于义务人的义务，但又与义务人履行义务的过程紧密相关联。义务正是根据权利人对这一行为结果的要求而设定的。
（3）精神产品（非物质财富）。西方学者称之为“无体（形）物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。精神产品（非物质财富）包括国家、社会和个人的经济政治精神文化财富；人的精神利益；智力活动所取得的成果：科学著作、发明发现等。
（4）人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，使得输血、植皮、器官移植、精子提取等现象大量出现，同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。
在研究法律关系客体问题时，还必须看到，实际的法律关系有多种多样，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。在分析多向（复合）法律关系客体时，我们应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系，然后再逐一寻找它们的客体。多向（复合）法律关系之内的诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定着次要客体；次要客体补充说明主要客体。它们在多向（复合）法律关系中都是不可缺少的构成要素。
（三）法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
法律权利，是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段，是法律关系主体为一定行为的可能性。法律义务，是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律关系主体为一定行为的必要性。
法律关系主体的权利是特定的、实有的、个别化的，因而法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是：第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
四、法律关系的产生、变更和消灭
（一）法律关系产生、变更和消灭的条件
法律关系处在不断地产生、变更和消灭的运动过程。法律关系的产生指主体间形成法律上的权利义务关系；法律关系的变更指法律关系诸要素的变化；法律关系的消灭指主体间权利义务关系的消灭。
法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，为法律关系形成、变更和消灭的抽象条件，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更和消灭还必须具备直接的具体条件，这就是法律事实。它是法律规范与法律关系联系的中介。
（二）法律事实的种类
依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。
1.法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以权利主体的意志为转移的法律事实。法律事件又可分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等；后者如人的生老病死、自然灾害等。这两种事件对于特定的法律关系主体（当事人）而言，都是不可避免，是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现，法律关系主体之间的权利与义务关系就有可能产生，也有可能发生变更，甚至完全归于消灭。例如，由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生，等等。
2.法律行为。行为是受思想支配而表现在外部的活动。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。这是由权利主体的意志为转移的法律事实。法律行为，是指由法律规定和调整的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的有意识活动，包括合法行为与违法行为。
法律行为具有以下几方面特征：（1）法律性。法律行为是由法律规定和调整的行为，是发生法律效果的行为。合法行为会受到国家肯定、承认、保护、奖励；违法行为会受到国家否定、取缔、处罚、制裁。（2）意志性。法律行为是受人的意志所控制的活动，是人们有目的、有意识进行的。独立的意思表示和按照自己的意志确定并实现行为内容，这是法律行为成立的基本要素。（3）价值性。法律行为是自然人或法人为了满足一定的需要而作出的，反映了行为人的某种价值追求。同时，对法律行为的评价是一种价值评价活动，人们可以用好坏、善恶等进行评判。
在研究法律事实问题，我们还应当看到这样两种复杂的现象：（1）同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，人的死亡，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致继承关系的产生。（2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
真题精选
1.甲和乙系夫妻，因外出打工将女儿小琳交由甲母照顾两年，但从未支付过抚养费。后甲与乙闹离婚且均不愿抚养小琳。甲母将甲和乙告上法庭，要求支付抚养费2万元。法院认为，甲母对孙女无法定或约定的抚养义务，判决甲和乙支付甲母抚养费。关于该案，下列哪一选项是正确的？（2016/1/10，单选）
A.判决是规范性法律文件
B.甲和乙对小琳的抚养义务是相对义务
C.判决在原被告间不形成法律权利和义务关系
D.小琳是民事诉讼法律关系的主体之一
2.张某到某市公交公司办理公交卡退卡手续时，被告知：根据本公司公布施行的《某市公交卡使用须知》，退卡时应将卡内200元余额用完，否则不能退卡，张某遂提起诉讼。法院认为，公交公司依据《某市公交卡使用须知》拒绝张某要求，侵犯了张某自主选择服务方式的权利，该条款应属无效，遂判决公交公司退还卡中余额。关于此案，下列哪一说法是正确的？（2015/1/12，单选）
A.张某、公交公司之间的服务合同法律关系属于纵向法律关系
B.该案中的诉讼法律关系是主法律关系
C.公交公司的权利能力和行为能力是同时产生和同时消灭的
D.《某市公交卡使用须知》属于地方规章
3.张某因其妻王某私自堕胎，遂以侵犯生育权为由诉至法院请求损害赔偿，但未获支持。张某又请求离婚，法官调解无效后依照《婚姻法》中“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。对此，下列选项中正确的是：（2015/1/88，不定项）
A.王某与张某婚姻关系的消灭是由法律事件引起的
B.张某主张的生育权属于相对权
C.法院未支持张某的损害赔偿诉求，违反了“有侵害则有救济”的法律原则
D.“其他导致夫妻感情破裂的情形”属于概括性立法，有利于提高法律的适应性
4.张林遗嘱中载明：我去世后，家中三间平房归我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，则归我侄子张超所有。张林去世后王珍再婚，张超诉至法院主张平房所有权。法院审理后认为，婚姻自由是宪法基本权利，该遗嘱所附条件侵犯了王珍的婚姻自由，违反《婚姻法》规定，因此无效，判决张超败诉。对于此案，下列哪一说法是错误的？（2014/1/13，单选）
A.婚姻自由作为基本权利，其行使不受任何法律限制
B.本案反映了遗嘱自由与婚姻自由之间的冲突
C.法官运用了合宪性解释方法
D.张林遗嘱处分的是其财产权利而非其妻的婚姻自由权利
5.王某恋爱期间承担了男友刘某的开销计20万元。后刘某提出分手，王某要求刘某返还开销费用。经过协商，刘某自愿将该费用转为借款并出具了借条，不久刘某反悔，以不存在真实有效借款关系为由拒绝还款，王某诉至法院。法院认为，“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”，遂判决刘某还款。对此，下列哪些说法是正确的？（2014/1/53，多选）
A.“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定
B.出具借条是导致王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实之一
C.因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系
D.本案的裁判是以法律事件的发生为根据作出的
6.韩某与刘某婚后购买住房一套，并签订协议：“刘某应忠诚于韩某，如因其婚外情离婚，该住房归韩某所有。”后韩某以刘某与第三者的QQ聊天记录为证据，诉其违反忠诚协议。法官认为，该协议系双方自愿签订，不违反法律禁止性规定，故合法有效。经调解，两人离婚，住房归韩某。关于此案，下列哪一说法是不正确的？（2013/1/11，单选）
A.该协议仅具有道德上的约束力
B.当事人的意思表示不能仅被看作是一种内心活动，而应首先被视为可能在法律上产生后果的行为
C.法律禁止的行为或不禁止的行为，均可导致法律关系的产生
D.法官对协议的解释符合“法伦理性的原则”
【答案及解析】
1.B。
2.C。张某、公交公司之间的服务合同法律关系属于横向法律关系，该案中的诉讼法律关系是从法律关系，《某市公交卡使用须知》不属于规范性法律文件而是规范性文件。
3.BD。王某与张某婚姻关系的消灭是由法律行为引起的；法院支持张某的损害赔偿请求，是因为没有损害事实。
4.A。本题中A项说法有问题，婚姻自由作为基本权利，其行使也要受到法律限制。
5.ABC。本案的裁判是以法律行为的发生为根据作出的，故D项错误。
6.A。韩某与刘某签订的忠诚协议，系双方自愿所为，没有违反法律禁止性规定，可以导致法律关系的产生，法官从法伦理性的原则角度认定其有效具有法律根据。该协议不仅具有道德上的约束力，也具有法律上的约束力。
第8讲 法律责任
一、法律责任概念
（一）法律责任的概念
法律责任是指由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的一种不利的法律后果。
产生法律责任的原因大体上可以分为下面三种：（1）违法行为。侵犯他人的财产权利、人身权利、知识产权、政治权利或精神权利而产生的法律责任在全部法律责任中占多数。（2）违约行为，即违反合同约定，没有履行一定法律关系中的作为的义务或不作为的义务。（3）法律规定，这是指无过错责任或严格责任。从表面上看，责任人并没有侵犯任何人的权利，也没有违反任何契约义务，仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。
（二）法律责任的特点
法律责任有两个特点：（1）承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。因为一旦法律责任不能顺利承担或履行，就需要司法机关裁断。司法机关只能依据法律作出最终裁决。当然，这里讲的法律既可以是正式意义上的法律渊源，也可以是非正式意义上的法律渊源。（2）法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然，正如国家强制力有时是作为威慑力隐蔽于法律实施的幕后一样，在法律责任的履行上，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时，才会使用。
二、法律责任的竞合
（一）法律责任竞合的概念和特点
法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如李某购买了某商店的啤酒，在开启时发生爆炸，致使李某左眼受伤，这时李某既可向该商店主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究。法律责任的竞合是法律上竞合的一种，它既可以发生在同一法律部门内部，如上述侵权责任和违约责任的竞合即属于发生在民事部门法内部的竞合，也可以发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。
法律责任的竞合具有如下特点：（1）多个法律责任的主体是同一个法律主体。（2）多个法律责任是由同一个法律主体的同一个法律行为所导致的。（3）多个法律责任之间是相互冲突的。这里所谓的冲突是指下列情况：法律主体因自己的同一个法律行为而应该同时承担多种法律责任，但是，他或她又不可能同时承担和履行这些法律责任，因此，这就导致了哪一种法律责任应该被他或她优先承担和履行问题。
（二）法律责任竞合的处理方法
对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任应考虑折抵。对于同一法律部门之间法律责任的竞合，目前在实践中，较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合，各国的法律规定有所不同，有的国家禁止竞合，规定不得将违约行为视为侵权行为；有的则允许或有限制的允许竞合，赋予当事人选择请求权。我国在民法领域采用了后一种做法，根据我国《合同法》第122条的规定，在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。
三、归责与免责
（一）法律责任的归责原则
法律责任的归结，被简称为归责，它是指特定国家机关根据法定职权与程序对行为人应该承担的法律责任进行判断与认定。在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则：
一是责任法定原则。它包括下列几个方面：（1）法律责任作为否定性法律后果必须由法律规范予以明确的规定。（2）特定国家机关既要按照实体法，又要按照程序法确定责任主体是否承担责任、承担什么责任以及承担多大责任。（3）禁止特定国家机关擅断责任和法外责罚。
二是公正原则。它包括下列几个方面：（1）坚持法律面前人人平等原则，任何主体的任何违法行为都应该被依法追究责任，不允许有凌驾或超越法律之上的特殊主体。（2）法律责任的性质或种类应该与违法行为的性质或种类相一致，即法律责任的定性要公正。（3）法律责任的轻重或多少要公平，即法律责任的定量要公正。定量公正体现在它不仅要与违法行为所造成的损害后果的轻重相一致，而且要与违法主体的主观过错程度相一致，也要与违法行为作为损害后果的原因的大小相一致。
三是效益原则。它是指应当对法律责任的认定与追究进行成本收益分析，追求法律责任的效益最大化。衡量效益最大化的一个标准是保证法律具有威慑力，保证法律能够有效地抑制违法行为的发生。因此，法律责任的设定或追究并不是越大越好，也不是越小越好，而是要适度。
四是责任自负原则。它是指谁违法谁负责，反对株连或变相株连。该原则既要求保证责任人的法律责任得到追究，又要保证无责任的人不被法律追究。这是现代法治的一项基本原则。现代社人中，每个人是独立自主的主体，每个人既能自主地选择行为，也必须承担行为所导致的后果。
（二）法律责任的免责条件
法律责任的免除，被简称为免责，是指由于出现了法律上规定的条件或法律上允许的条件，责任人所应承担的法律责任被部分免除或被全部免除。根据这个定义，法律责任免除的条件可以被区分法定免除条件与意定免除条件，前者是指法律上规定的免除条件，后者是指法律上允许的免除条件。在法学上，法律责任免除的条件可以被区分为私法上的免除条件与公法上的免除条件。
根据我国的法律规定与法律实践，法律责任免除的条件主要有：（1）时效免责，（2）不诉免责，（3）自愿协议免责，（4）不可抗力、正当防卫、紧急避险免责，（5）自首、立功免责，（6）人道主义免责，等等。
四、法律制裁
法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。制裁主要针对人身进行，国家使用强制力对责任主体的人身、精神施加痛苦，限制或剥夺财产，使责任主体受到压力、损失和道德非难，从而起到报复、预防和矫正的作用，平衡社会关系，实现社会的有序发展，维护社会正义。
与民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任相对应，法律制裁也被区分为：民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。
真题精选
1.李某向王某借款200万元，由赵某担保。后李某因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案。王某将李某和赵某诉至法院，要求偿还借款。赵某认为，若李某罪名成立，则借款合同因违反法律的强制性规定而无效，赵某无需承担担保责任。法院认为，借款合同并不因李某犯罪而无效，判决李某和赵某承担还款和担保责任。关于该案，下列哪些说法是正确的？（2016/1/59，多选）
A.若李某罪名成立，则出现民事责任和刑事责任的竞合
B.李某与王某间的借款合同法律关系属于调整性法律关系
C.王某的起诉是引起民事诉讼法律关系产生的唯一法律事实
D.王某可以免除李某的部分民事责任
2.李某因热水器漏电受伤，经鉴定为重伤，遂诉至法院要求厂家赔偿损失，其中包括精神损害赔偿。庭审时被告代理律师辩称，一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿，本案也应作相同处理。但法院援引最新颁布的司法解释，支持了李某的诉讼请求。关于此案，下列认识正确的是：（2015/1/89，不定项）
A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断
B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源
C.被告律师运用了类比推理
D.法院生效的判决具有普遍约束力
3.《侵权责任法》第八十七条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。关于该条文，下列哪些说法是正确的？（2014/1/51，多选）
A.规定的是责任自负原则的例外情形
B.是关于法律解释方法位阶的规定
C.规定的是确定性规则
D.是体现司法公正原则的规定
4.范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时，由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。法院认定，拔河人数过多导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元。关于该案，下列哪一说法是正确的？（2013/1/15，单选）
A.范某对案件仅做了事实描述，未进行法律判断
B.“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实，可作为演绎推理的大前提
C.“该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的
D.法院主要根据法律责任的效益原则作出判决
【答案及解析】
1.BD。若李某罪名成立，民事责任、刑事责任独立存在；法院立案也是一法律事实。
2.BC。“经鉴定为重伤”是事实判断而非价值判断，法院生效的判决不具有普遍约束力。
3.AC。这是体现公平原则而非司法公正原则的规定，故D项错误。
4.C。本题中，范某认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，这既对案件做了事实描述，也进行了法律判断，故A项说法不正确。“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判依据，可作为演绎推理的小前提，故B项说不法正确。范某起诉该中心，认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起，要求赔偿10万余元。“该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的，故C项说法正确。法院认定，拔河人数过多导致事故的发生，范某本人也有过错，判决该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元。这主要根据法律责任的公平原则作出判决，故D项说法不正确。因此，本题的答案为C项。