第3讲 间接正犯

间接正犯，也就是间接实行犯，它指利用不成立共犯的第三人实行犯罪。严格说来，间接正犯并未有实行行为，它只是利用他人的实行行为，但由于与他人缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，实行犯其实是没有刑事责任能力之人，所以在法律中把利用者拟制为实行犯，即间接正犯。

一、间接正犯的类型

1.利用无刑事责任能力人实施犯罪。

2.利用他人的合法行为，比如让邮递员将炸药寄给他人。行为人并未实施故意杀人罪的实行行为，真正的实施者（递包者）是邮递员，但邮递员的行为是合法的；但如果因此就不追究行为人的责任显然是不合常理的，故可将其视为间接正犯，独立对故意杀人罪承担责任，邮递员对于行为人而言只是一个工具。再如利用他人的正当防卫、紧急避险等正当化行为而犯罪的。

3.利用他人的过失行为。例如，医生指示护士打毒针，护士有过失。由于故意和过失不成立共同犯罪，而医生也没有真正的实行行为，但护士其实是医生故意杀人的工具，因此医生属于故意杀人罪的间接正犯，护士独立构成医疗事故罪。

4.利用有故意的工具。这又可以包括三类：第一类是利用非重合的他罪的故意。例如，日本国的屏风案，甲唆使乙向丙家的屏风射击，因为甲知道丙在屏风后面，对此乙并不知情，乙射击，屏风被打碎，丙也中弹身亡。甲、乙在故意毁坏财物罪的范围内成立共同犯罪。乙构成故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪的想象竞合，甲成立故意杀人罪的间接正犯，甲的行为既可以视为利用有过失的工具（利用他人的过失致人死亡行为），又可以看成是利用他人的故意行为（利用故意毁坏财物的行为）。第二类是利用有特殊目的的工具。例如，甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖，然后二人分钱。乙出卖后获得4000元。但是还未分赃，被公安机关查获。关于本案，由于诈骗罪需要有非法占有的目的，但乙并无这种目的，因此甲与乙不可能成立共同犯罪，乙只是甲用于诈骗的一个有故意的工具，甲成立诈骗罪的间接正犯。又如甲欲通过传播淫秽物品来牟利，向乙隐瞒牟利目的，利用乙传播淫秽物品。由于乙没有牟利目的，因而只构成传播淫秽物品罪，而甲则构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。两者在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。第三类是在身份犯的情况下，利用无身份的工具。例如，国家工作人员利用不知情的非国家工作人员来收受贿赂，国家工作人员成立受贿罪的间接正犯。

5.利用他人的不为罪的行为

这包括利用他人的无罪过行为（不可抗力和意外事件），还包括利用他人的其他不为罪行为，如唆使未成年人自杀。

二、间接正犯的限制

一般认为，无身份者不能成立身份犯的间接正犯，这可以看成是对间接正犯的限制。间接正犯是正犯的一种，而非（狭义）共犯，故当缺乏身份，就不应成立正犯，而只能成立共犯。例如，非国家工作人员在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员职务便利为他人谋利并收受财物，非国家工作人员不构成受贿罪的间接正犯。