第一章 正犯概念的实质化
第一节 正犯概念实质化的叙事语境
一、德、日等国和地区区分制立法例
在限制的正犯概念看来，正犯是亲自实施或分担构成要件行为的人，共犯则是实施了基本构成要件行为以外行为的人。在正犯与共犯区分制模式下，通过强调正犯概念的形式特征能较容易据此将正犯与共犯界分开来，同时也维持了正犯概念的明确性，有其历史的合理性。在此基础上形成的二元参与体系则是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立在概念上区分正犯和共犯（包括教唆犯和帮助犯），而且在刑罚评价上对两者也加以区别的体系。目前采纳这一体系的代表有《德国刑法典》《日本刑法典》《韩国刑法典》以及我国台湾地区“刑法”等。
《德国刑法典》第二章第三节规定了“正犯与共犯”，共计7个条文：
第25条（正犯）
（1）自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。
（2）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。
第26条（教唆犯）
故意教唆他人故意实施违法行为的，是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。
第27条（帮助犯）
（1）对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。
（2）对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。
第28条（特定的个人特征）
（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。
（2）法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。
第29条（共犯责任之独立性）
数人共同犯罪的，各依自己的责任受处罚，不考虑他人的责任。
其后，第30条规定了共犯的未遂，第31条规定了共犯的脱离。[1]
《日本刑法典》第十一章规定了“共犯”，共计6个条文，分别规定了共同正犯、教唆、帮助、从犯减轻、对教唆和帮助的处罚限制以及身份犯的共犯等：
第60条（共同正犯）
二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。
第61条（教唆）
教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。
教唆教唆犯的，与前项同。
第62条（帮助）
帮助正犯的，是从犯。
教唆从犯的，判处从犯的刑罚。
第63条（从犯减轻）
从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。
第64条（对教唆和帮助的处罚限制）
仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，如果没有特别规定的，不处罚。
第65条（身份犯的共犯）
对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加工的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。
因身份而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。
我国台湾地区“刑法”第四章规定了“正犯与共犯”，共计4个条文，分别规定了共同正犯、教唆犯及其处罚、帮助犯及其处罚以及拟制之正犯与共犯：
第28条（共同正犯）
二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。
第29条（教唆犯及其处罚）
教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。
教唆犯之处罚，以其所教唆之罪处罚之。
第30条（帮助犯及其处罚）
帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。
帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。
第31条（拟制之正犯与共犯）
因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。
因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。
二、二元犯罪参与体系特色
域外有关共同犯罪之区分制立法模式就其特点而言，可概括为如下四点。
其一，坚持构成要件的实行者与参与者系本质各异的犯罪类型的立场，将共同犯罪人区分为正犯和共犯。申言之，以自己的身体直接分担或实施构成要件行为者，属于正犯即真正的犯罪人；共犯是分担法定构成要件行为以外的犯罪参与者，刑法总则有关教唆犯与帮助犯的规定，为处罚共犯提供了实定法上的依据，此谓“刑罚扩张事由”。
其二，在正犯与共犯的关系上，通常（说）坚持共犯之于正犯的从属性理论，也即狭义共犯的成立以从属于正犯为必要。根据《德国刑法典》第26条、第27条有关教唆犯与帮助犯是教唆、帮助他人“故意实施违法行为”的规定，德国刑法理论通说明确采用了限制从属性说的立场；该说也是日本刑法学界的通说，团藤重光、平野龙一、大塚仁、曾根威彦、川端博、山口厚、林干人等均持此说。[2]
其三，在正犯与共犯的不法程度方面，正犯、教唆犯、帮助犯呈现一种由多到少的落差走向，立足刑法评价的角度，可称之为规范上的层次关系。[3]一般来说，正犯的不法程度高于教唆犯，教唆犯的不法程度又稍重于帮助犯，即不法呈由重到轻的关系。
其四，与前述第三点紧密相关，实定法上为正犯与共犯配置了轻重不同的法定刑。通常来看，教唆犯之刑比照正犯，但帮助犯之法定刑配置通常明确规定“得按正犯之刑减轻”。
根据上述特征，学界将二元犯罪参与体系的优点概括为如下四个方面：
其一，共同犯罪的行为样态多元、行为性质迥然各异，对此一客观现实情况立法上理应予以充分反映。相较于统一正犯体系，二元犯罪参与体系能够较深入地揭示和反映现实生活中所存在的纷繁复杂的共犯现象。
其二，在二元犯罪参与体系内，本来值得予以刑法规制的是对法益造成直接侵害的正犯，教唆或帮助行为并不能独立且直接造成法益侵害，因而不能独立构成犯罪。只有当教唆或帮助行为加工于正犯的实行，才有予以规制的必要。换句话说，坚持共犯从属性理论，为刑法处罚教唆与帮助行为设置了一个前提，如此合理限制了共犯的处罚范围。[4]
其三，限制的正犯概念的意义不是只在于将正犯局限在实施不法构成要件的行为人，更在于透过分则构成要件以拘束共犯的成立范围，避免司法者在不能确定犯罪参与人是正犯的情形下，不加区别地将其皆认定为共犯。就此而言，二元犯罪参与体系维护了构成要件的定型化机能，具有保障并实现法治国的意义。[5]
其四，二元犯罪参与体系注重正犯与共犯的界分，而对两者进行界分是共犯观念成熟的标志。[6]分界乃是概念精致化的必然结论，分界有其程序目的，即在于更有效地发挥体系功能。因为分界困难而放弃分界，是逃避问题，不是解决问题。分界其实是进化的当然现象，文明进化的过程是不断地变更界标，寻找更有效的分界方法，而不是放弃分界。[7]
三、二元区分与正犯概念的实质化
在以限制的正犯概念为基础建构的二元犯罪参与体系中，正犯被视为共同犯罪的“核心人物”，而包括教唆犯与帮助犯等在内的狭义共犯则被逐步边缘化，沦为正犯的“配角”。基于构成要件的罪刑法定功能，在限制的正犯概念提出之初，正犯被厘定为以自己的身体活动实施或分担构成要件行为的人即实行行为者，在此，正犯与法定构成要件行为或实行行为存在内在的逻辑对应与界定关系。共犯仅为实施法定构成要件行为之外的类型化的犯罪参与行为者，共犯行为与非实行行为直接对应。在此，不能想象正犯没有亲自分担或实施法定构成要件行为，更不允许分担或实施了法定构成要件的行为者最终被认定为共犯。
但是，伴随着实质犯罪论全面深入地展开，以德、日为代表的大陆法系刑法理论在共同犯罪领域近来也出现了诸多新动向，最为显著的表现莫过于正犯概念的不断实质化，由此导致正犯与法定构成要件行为（实行行为）、共犯与非实行行为原本严谨工整的对应关系荡然无存；在正犯概念实质化的发展方向上，非典型正犯概念与类型被不断地创造性提出，客观上导致正犯的外延不断泛化即所谓的“正犯肥大化现象”。在此，有必要以德、日等国和地区刑事立法为叙事背景，一方面就正犯概念实质化趋势及其根基、脉络进行学理上的分析与追问，另一方面也有必要以此为契机思考我国共同犯罪理论可能的重构方案。